Везде
The integration Essence of the modern Law and its comparative potential
Table of contents
Annotation Estimate Publication content
References Comments
Share
QR
Metrics
The integration Essence of the modern Law and its comparative potential
Annotation
PII
S102694520013040-5-1
DOI
10.31857/S102694520013040-5
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Aleksey V. Egorov 
Occupation: Rector of the Belarusian State University of Economics; Member of the Standing Commission on Law of the House of Representatives of the National Assembly of the Republic of Belarus
Affiliation:
Belarusian State University of Economics
The House of Representatives of the National Assembly of the Republic of Belarus
Address: Republic of Belarus, Minsk
Edition
Issue 10
Pages
31-41
Abstract

The article is devoted to the analysis of “comparative law” as a meta-theory of legal comparative formed within the framework of General theoretical legal science. The doctrine of legal comparison finds its expression in comparative law, while comparative jurisprudence is the empirical basis for the formation of comparative legal science (legal comparative). The author distinguishes between descriptive comparative jurisprudence and the doctrine of comparative legal science presented in the form of comparative law.

Through the prism of the distinction between scientific and educational components of comparative legal science, the issues of the characteristics of modern law as a product of the integration of legal systems and their national components are highlighted. The features of law (normativity, formal certainty, state guarantee, etc.) studied in the course of General theory of law are analyzed using a comparative approach and from the standpoint of an independent component of legal comparative studies - comparative law.

Keywords
comparative law, legal comparison, legal family, legal system, legal integration, legal experience, the essence of law, law enforcement, lawmaking, legal reception
Received
16.03.2022
Date of publication
24.11.2022
Number of purchasers
13
Views
292
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf
Additional services access
Additional services for the article
Services benefits
100 RUB / 1.0 SU
Additional services for the issue
Services benefits
870 RUB / 15.0 SU
Additional services for all issues for 2022
Services benefits
7830 RUB / 156.0 SU
1 Современное право представляет собой продукт интегративного свойства. Ни одна национальная правовая система не развивалась автономно. Так или иначе на нее оказывали влияние либо ближайшие правовые системы, либо географически отдаленные, но авторитетные правовые образования, как, например, римское право, повлиявшее на развитие многих правовых систем современности. В свою очередь, и римская правовая система не исключала себя из сферы международного взаимодействия с другими системами: рецепция института ипотеки из греческого права; заимствование правил об общей аварии из «Родосского закона о выброшенном в море»; использование норм иностранного права римскими преторами - вот далеко не полный перечень интеграционного развития римского права.
2 Уже стали классическими примеры интеграционного взаимодействия правовых систем: рецепция нормативных положений конституций греческих и варварских городов при создании афинских законов и составлении Законов XII Таблиц; интеграция римского и канонического права в период средневековья; переплетение канонических норм и положений общего права в Англии XVI в.1 Прошлое столетие было отмечено масштабным ростом числа законов и регламентов в традиционной английской системе права. Массово принимались законы в самых различных сферах правового регулирования, а в 1985 г. в Великобритании был подготовлен и вынесен на обсуждение проект Уголовного кодекса2, что в принципе не являлось характерным для развития прецедентных систем права.
1. См.: The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford, 2008. P. 4 - 31.

2. См.: Criminal law. A Criminal Code for England and Wales. Vol. 1. Report and Draft Criminal Code Bill. London, 1989.
3 В плане заимствования элементов доктрины прецедентного права показательна и практика функционирования постсоветских правовых систем романо-германского типа. Работ по данной тематике уже насчитывается не один десяток. Причем отдельные авторы принципиально относят судебной прецедент к источникам, в частности, российского права3. А Закон Республики Беларусь от 1 июля 2018 г. № 130-З «О нормативных правовых актах» отводит данному источнику отдельное место в системе нормативного регулирования4.
3. См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993; Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к практике // Росс. судья. 2009. № 3; Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009; Нестерова Ю.С. Судебный прецедент: теория и практика // Векторы развития современной России. М., 2010; Василевич Г.А. Судебный прецедент как источник права // Юстиция Беларуси. 2004. № 7; Дубовицкий В.Н., Иванова Т.В. Судебная практика как источник права в Республике Беларусь // Веснік Гродзенскага дзярж. ўн-та імя Янкі Купалы. Сер. 4. Правазнаўства. 2009; и др.

4. См.: «КонсультантПлюс». Беларусь / ООО «ЮрСпектр, Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2019.
4 Подобные примеры говорят об интенсивной конвергенции национальных правопорядков, которая прошла долгий и закономерный путь - от сближения отдельных норм и правовых институтов до интеграции национальных доктрин формирования правовых систем.
5 Вместе с тем показателем результативности правовой конвергенции является не внешнее проявление активной нормотворческой и правоприменительной деятельности специальных субъектов, а формирующаяся новая природа современного права, которая уже носит не сугубо национальный, а интегративный характер и проявляется в таких общих доктринальных признаках права как нормативность, официальность и формальная определенность нормативных регуляторов. Но проблема заключается в том, что этим доктринальным компонентам всякий раз пытаются придать национально-специфическую окраску, за которой не видны истинная интегративная, «общенациональная» природа права, а также перспективы масштабной конвергенции национальных правопорядков.
6 По-прежнему преподавание общетеоретических правовых дисциплин носит национально ориентированный характер, и большинство примеров из практики касается правовых систем конкретных государств. Например, анализ правосубъектности участников правоотношений проводится на основе национальных отраслевых норм. Вопрос о действии нормативных актов в пространстве, во времени и по кругу лиц также замыкается исключительно на анализе собственной национальной практики - немецкой, российской, белорусской, французской, хотя существуют и другие подходы к оценке данных явлений, существующих, в частности, в английском, мусульманском, иудейской праве. Естественно, есть вопросы, которые по своей природе не могут рассматриваться с узконациональных позиций, такие, как скажем, проблемы источников права, формирование и функционирование правовых семей, применение коллизионных норм. Но перечень данных вопросов достаточно узок, а для того, чтобы расширить юридический кругозор национальных юристов, необходим интегративный подход к преподаванию прежде всего доктринальных вопросов правовой науки с использованием зарубежного опыта. И этот путь познания должен быть исключительно компаративным, то есть направленным на сравнение всех объектов правового познания – от понятия и структуры норм, сложившихся в иностранных правовых системах до элементов юридической практики - актов правоприменения, правил толкования норм права и применения зарубежных правовых доктрин. «Компаративность» правового познания касается уже готовых правовых моделей, например, таких как интегративное понимание нормы права всеми правовыми системами современности независимо от их «семейной» принадлежности; определение национального правоприменения как процесса, характерного для всех правовых систем не смотря на «национальные» разночтения в понимании этого компонента реализации права и т. д. Но для того чтобы подобные образцы компаративного познания были созданы, необходим качественно иной подход к оценке и содержанию «сравнительного права» не как сравнительного правоведения или сравнительной юриспруденции, а как метатеории сравнительного познания правовой действительности.
7 В связи с этим представляется необходимым дифференцировать правовую компаративистику (здесь более уместно будет говорить о сравнительно-правовой науке именно в таком терминологическом значении) на две составные части – сравнительное правоведение как эмпирический и отчасти образовательный (учебный) компонент познания правовой действительности и сравнительное право как метатеорию, доктрину правовой компаративистики.
8 Сравнительное правоведение представляет собой описательную часть правовой компаративистики. Основное назначение сравнительного правоведения состоит в получении эмпирических знаний о состоянии исследуемого объекта, будь то норма иностранного права или национальная правовая система в целом. Большинство работ в сфере сравнительного правоведения носит описательный характер и не отражает сути правовой компаративистики как самостоятельного направления правовых исследований, результаты которого используются не только в учебной деятельности, но и в области практической юриспруденции. Сравнительная юриспруденция представляет собой важное информационное звено в системе правовой компаративистики. Существуют работы описательного характера, которые имеют неоценимое значение для теории правовой компаративистики5.
5. См., напр.: Gans E. Das Erbrecht in Weltgeschichticher Entwicklung. Eine Abhandlungder Universalgeschichte. Berlin, Tűbingen. B. 1–4. 1824–1835; Roguin E. Traité de droit civil compare: Les successions. Paris, 1904 - 1912; Wigmore J. H. A panorama of the world’s Legal Systems. 1928. Vol. 1–3; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001.
9 Но количественные наработки привели к изменению качества современной сравнительно-правовой науки, которая уже не довольствуется исключительно эмпирическими данными. Назрела потребность в разработке нового компонента правовой компаративистики - сравнительного права как доктринального элемента сравнительно-правового познания, представляющего собой результат интегрирования эмпирического материала относительно всех сравнительно-правовых исследований. Правильнее сказать, такой компонент, как «сравнительное право» уже объективно сложился, необходимо определить его научную форму.
10 Терминологически «сравнительное право», с одной стороны, указывает на сравнительную природу самостоятельного направления правовых исследований, с другой – выражает общетеоретическую суть правовой компаративистики, как науки более высокого порядка, нежели просто сравнительное правоведение.
11 Гносеологическим основанием «сравнительного права» выступает общая теория права, которая рассматривает все компоненты правовой действительности на макроуровне познания, путем использования в том числе и метода сравнения. Общая теория права исследует правовую действительность в разрезе общих закономерностей ее развития6. Вместе с тем данной науке не достает сравнительной специализации в исследовании макро-уровневых компонентов. Напротив, «сравнительное право» в первую очередь направлено на исследование разносистемных правовых основ, т.е. компонентов, принадлежащих разным правовым системам, и даже семьям права. «Сравнительное право» соединяет в себе абстрактность общей теории права и методологию сравнительной специализации исследования, направленного, прежде всего на сравнение, а не на общее познание правовой материи. Сравнительное правоведение, в свою очередь, является поставщиком информации для общей теории права и эмпирически формирует «сравнительное право».
6. См.: Общая теория государства и права: академ. курс: в 2 т. Т. 1. Теория права. М., 1998. С. 15.
12 В основе компаративного познания макро-уровневого характера находится главный компонент исследования – само право, его структура, содержание, а также интегративная сущность данного социального феномена, выраженная в общих чертах его нормативности, официальности и формальной определенности.
13 Нормативность современного права заключается в правовой типизации определенного порядка вещей, который сложился в том или ином обществе. Например, в одной системе права брачный возраст определен 16 годами (Великобритания), в другой – 13 и 16 годами соответственно для женщин и мужчин (Испания), в третьей - возраст вступления в брак определяется 9 годами для женщины (мусульманское право); в одном обществе заключение договоров строго формализовано (правовые системы континентального типа), в другом – существует достаточно упрощенная процедура заключения сделок по усмотрению сторон (англосаксонская практика) и т.д. Но в любом случае норма права выражает типичные случаи поведенческого отношения, сложившиеся в различных обществах. Прежде всего обращаем внимание на то, что именно такое правило поведения желаемо для данного общества, и оно имеет или в дальнейшем может иметь соответствующее системное выражение в официальных формах – законах, прецедентах, правовых обычаях и т.п.
14 Нормативность права обладает качеством всеобщности для всех правовых систем. Вне нормативности не может существовать никакое общество. Само содержание устанавливаемых правил, конечно же, будет разниться. Но нормативность как качество права неизменно, и оно присуще любому обществу и каждой правовой системе независимо от ее государственной идентичности. Для «сравнительного права» интересно не конкретное содержание установленных правил, а феномен нормативности права, рассматриваемый в сравнительном аспекте.
15 Национальная теория права определяет содержание данной нормативности, выделяет ее сущностные компоненты, которые становятся предметом сравнительного исследования. Так, российскими учеными подготовлена оригинальная работа под названием «Теория государства и права России»7, что говорит о национальной, конкретно-государственной трактовке общетеоретических понятий и явлений правовой сферы. В то же время это исследование вместе с другими аналогичными работами, описывающими теорию права других стран, является эмпирической базой для формирования доктрины правовой компаративистики. «Сравнительное право» представляет собой метатеорию, результат сравнительного познания правовой действительности на макроуровне общеправовых теоретических исследований, изначально представленных в форме национальных теорий права. В компаративной науке в концентрированном виде отображены теории функционирования единого правового мира, представленного на юридической карте мира транснациональными единицами. Сегодня «сравнительное право» формируется за счет того, что сложилось качественно однородное транснациональное право, действительно общее для определенной совокупности обществ. В частности, прообразом такой системы транснациональности является европейское право, находящееся, как это ни парадоксально, в самом начале своего формирования. Несмотря на долгую историю развития Европейского Союза, его правовая система находится в начальной стадии системного генезиса, поскольку образование нормативного компонента – европейского права – еще не свидетельствует о наличие правовой системы европейского типа, предполагающей еще и наличие идентичных компонентов правотворчества, правоприменения и правосознания. Речь идет именно о системности правового организма, а не о простом наличии структурных и причем быстро изменяющихся в современных условиях нормативных элементов.
7. См.: Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права России: в 2 т. М., 2019.
16 Нормативность права представляет интерес для сравнительно-правовой науки с точки зрения того, насколько типичность правового регулирования разнится или идентифицируется в различных правовых системах. Например, нормативное правило в религиозной системе права будет типизировать иные по своей природе отношения, чем типизируемые романо-германской нормой в континентальном праве; способ закрепления традиционных правил в англосаксонских нормах отличается от кодифицированного порядка типизации правил поведения в романской системе права. Причем если речь идет о форме типизации общественных отношений, то мы имеем дело со сравнением технологий правового регулирования. Если же мы путем сравнения устанавливаем причины типового регулирования отношений, то затрагиваем доктринальную суть нормативности права. Так, путем сравнения техники типизации общественных отношений мы выстраиваем структуру видов нормативного воздействия, например, разграничиваем отношения в сфере правового регулирования собственности, наследования, взаимоотношения носителей власти и подчиненных лиц и т.д. Такого рода сравнения также полезны, поскольку они помогают определиться в структуре нормативного воздействия. Нередко результатом подобных сравнений становятся заимствования целых правовых институтов, и даже отраслей права. Если вспомнить недавнюю практику реформирования постсоветского законодательства, то мы обнаружим большое число реципированных институтов: в сфере хозяйственных отношений - факторинга, франчайзинга, лизинга; в области семейного права - брачного контракта, института суррогатного материнства; в наследственных правоотношениях - наследственного договора, совместного завещания супругов.
17 На сегодняшний день сравнения в области «техник» приобретают все большее значение. Компаративному анализу подвергаются юридическая техника и язык права, юридическая география и даже стили правового мышления8. Данные составляющие формируются в виде самостоятельных направлений сравнительно-правовых исследований.
8. См.: Юридическая техника. Спец. вып. Юридическая техника в системе вузовской подготовки правоведов: научно-методическое обеспечение и дидактические пути его совершенствования. Н. Новгород, 2009; Егоров А.В. Правоприменительная техника в сравнительно-правовых исследованиях // Веснік Гродзенскага дзярж. ўн-та імя Янкі Купалы. Сер. 4. Правазнаўства. 2013. № 2; Грязин И. Текст права. Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983; Аниськов И., Мальцев В. Язык закона. М., 1990; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993; Кутарев О.Ю. >>>> // Социосфера. 2012. № 1; Боруленков Ю.П. Правовое мышление как интеллектуальная составляющая юридического познания // >>>> . 2017. № 2 >>>> Егоров А.В. Юридическое мышление и его типы (сравнительный анализ) // Вестник Полоцкого гос. ун-та. Сер. D. Экономические и юридические науки. 2004. № 2.
18 Сравнение типизации поведения субъектов правоотношения в различных обществах - важная составляющая сравнительно-правовых исследований. Данный вид компаративного познания и его результаты помогают в оформлении национальных нормативных рамок общественных отношений, способствуют выбору оптимальной для определенного общества формы правового закрепления социальных связей.
19 Основу типизации общественных отношений составляет природа социальных противоречий, складывающихся в определенных обществах, а также типичные способы разрешения этих противоречий. Именно на это должен быть направлен потенциал сравнительно-правовой науки при установлении нормативности права. Но если способы устранения конфликтов нормативным инструментарием являются предметом юридической, в том числе и сравнительно-правовой науки, то природа противоречий исследуется целым рядом междисциплинарных направлений социального характера.
20 Различные типы общественного устройства по-разному относятся к складывающимся отношениям между участниками правоотношений. Например, известны нормативные установления, касающиеся личной жизни в мусульманских обществах, и стандарты, сложившиеся на европейском континенте. Принципиально отличаются подходы азиатских концепций защиты личных прав и способы восстановления нарушенных прав и свобод человека в правовой системе США. Эти контрастные примеры воспринимаются в каждом конкретном случае как образцы должного, но абсолютно разного поведения. Сравнительное правоведение дает нам информацию и о том, что существуют идентификационные признаки, касающиеся и способов разрешения конфликтных ситуаций. Например, юридическая ответственность за измену предусмотрена в мусульманском праве, но подобные санкции отсутствуют в континентальной романо-германской системе права; процессуальные формы обращения в суд достаточно казуистично проработаны в английском праве и активно используются сторонами спора; в то же время примирение без обращения в юрисдикционные органы является традиционной формой разрешения конфликтов в дальневосточных правовых системах9.
9. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с франц. и вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1988. С. 308–376.
21 В основе возникновения конфликта или спорной ситуации лежит природа человеческих отношений, которая может быть познаваема сравнительно-правовой наукой, но только совместно с другими направлениями исследования социальной сферы – социологией, философией, психологией, политологией и др. Сама по себе сравнительно-правовая наука не может влиять на типы возникающих в обществе конфликтов. Основным предметом ее познания является определение типов и способов правового регулирования общественных отношений путем сравнения. То есть в плане определения типов конфликтов сравнительное правоведение лишь эмпирически констатирует то, что определенные отношения существуют. Эти социальные связи могут быть самыми различными, включая кастовые, родственные, имущественные, охранительные отношения. В рамках данных разновидностей проводится основная сравнительно-правовая работа, итогом которой являются уже не обычные эмпирические материалы, а доктрина интеграционного развития правового организма, определяемая при выявленной сравнительным путем однотипности правовых форм и методов регулирования общественных отношений. Не имеет принципиального значения констатация различия или сходства в нормативных подходах. Такая разница всегда относительна. Внедрение прецедентных форм в континентальных правовых системах, кодификация прецедентного права, секуляризация ряда религиозно-правовых институтов – все это подтверждает изменчивость и переход «разницы» в нормативном и доктринальном содержании в «однотипность» подходов к оценке правовой действительности. Сравнительное право констатирует подобные явления и вводит их в область теории интеграционного развития национальных правовых систем.
22 Еще одним компонентом, определяющим интегративную сущность современного права, является официальность установленных правил. Исследователи в качестве основной характеристики права называют его «санкционированность» силой государственного принуждения10. Применительно к российскому праву М.Н. Марченко отмечает, что из всех социальных норм только система правовых норм исходит от государства, указывая одновременно и на то, что нормы права могут содержаться и в «обычаях старины», как в Великобритании, и в структуре правовых доктрин11. Действительно, современная палитра правовой жизни стран и народов представлена огромным множеством разнополярных, иногда абсолютно взаимоисключающих друг друга, правовых компонентов. Сложились разные механизмы функционирования континентального кодифицированного, английского прецедентного и мусульманского традиционного права. Эти правовые образования настолько различны, что найти в них общие компоненты правового регулирования достаточно трудно. Но все эти нормативные образования приводятся в действие определенной публичной силой, которую реализуют государственные образования, использующие целый арсенал средств и методов правового воздействия на общественные отношения. Правовую компаративистику как общеправовую, теоретическую науку интересует именно данный набор средств правового регулирования, а не конкретика нормативного регулирования общественных отношений, чем занимаются отраслевые сравнительно-правовые исследования. Правовая компаративистика анализирует, с одной стороны, сам факт наличия или, в определенных случаях, отсутствия государственно-властного воздействия в той или иной сфере нормативного регулирования, с другой – выявляет диапазон официального установления и приведения в действие правовых регуляторов.
10. См.: Hage J., Walterman A., Akkermans B. Introduction to Law. Maastricht, 2014. P. 2.

11. См.: Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Указ. соч. С. 44.
23 Относительно факта воздействия на общественные отношения посредством государственно-властных правовых регуляторов стоит заметить, что властное правоприменение присутствует не всегда и не везде. Достаточно вспомнить о наличие традиционного правоприменения в ряде африканских правовых систем, не имеющего публичного присутствия государства в родоплеменных отношениях (например, в случае применения «мальгашских кодексов»). В последнее время и в светские общества внедряются институты религиозного характера (в частности, нормы мусульманского права). Более того, английское право является в основном правом судебной практики, а не результатом деятельности парламентов. Поэтому вопрос о санкционированности государством определенных стандартов поведения является для сравнительно-правовой науки предметом относительного познания, поскольку мы должны исследовать все стороны нормативной жизни общества, как санкционированные, так и несанкционированные государственной властью. На определенных этапах те или иные модели поведения могут быть «безразличными» для публичной власти, но это не означает, что они не интересуют сравнительно-правовую науку. Иногда заимствуя «несанкционированные» правила, сложившиеся в других социальных системах, мы сможем обеспечить качественное регулирование определенных отношений в другой стране.
24 Спектр сравнительно-правовых исследований нормативных регуляторов чрезвычайно широк – от парламентских норм и прецедентных правил до нормативных положений родоплеменного характера и доктрин религиозного происхождения. Все они представляют интерес для сравнительно-правовой науки как с точки зрения возможной правовой рецепции правил, так и с позиций чисто научного характера, что дает возможность влиять на формирование единой интеграционной основы современного права. Правовая компаративистика не переводит правовую материю в две разные плоскости – санкционированные государством правовые компоненты и не признаваемые публичной властью нормативные регуляторы. Уже в процессе сравнительного исследования мы как бы оказываемся над национальными правовыми системами и пытаемся выработать оптимальную модель поведения в обществе безотносительно к «национальности» среды ее функционирования.
25 С официальностью права тесно связана и его формальная определенность, которая вызывает больший интерес со стороны сравнительного познания. Данная черта права представляет собой исключительно правовой объект познания, который к тому же влияет на интеграционную природу современной правовой реальности. Другие общественные науки, хотя и проявляют к познанию формализации права определенный интерес, не дают результата, используемого в правоприменительной сфере. Только правовая компаративистика, изучая формальную определенность правовых установлений, может влиять на характер национального правоприменения.
26 Формальная определенность права представляет собой тот объект сравнительного познания, который мы можем воспринимать материально. Кодексы и сборники прецедентов, систематизированные акты и материалы судебной практики, регламенты, декреты и ордонансы, - все эти и другие источники имеют воздействие на наше вербальное восприятие форм, в которые облекаются правила поведения.
27 В последнее время усилилась тенденция по унификации подходов к выражению официальной воли государства: найдены оптимальные формы закрепления правил поведения в виде традиционных источников права; в национальных нормативных документах закрепляются технологии правотворчества и правоприменения12. Казалось бы, сравнительно-правовой науке уже не остается места для сравнительного познания национальных форм выражения права. Однако за объектами, выражающими формальную определенность права, кроется недостаточная исследованность компаративной природы самого этого явления - формализации права.
12. См.: Bekanntmachungdes Handbuchs der Rechtsförmlichkeit Vom 22. September 2008 // Herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz. № 160а; Закон Республики Беларусь от 17.07.2018 г. «О нормативных правовых актах».
28 Во-первых, неразработанной остается доктрина формальной определенности права, которая постоянно наполняется новыми практическими элементами. Например, понимание формализации нормы не всегда учитывает опыт правовых доктрин, сложившихся в условиях разных правовых семей. В частности, англосаксонская практика выходит за рамки понимания исключительно «приказного характера» норм и рассматривает правила поведения за пределами нормативистской теории; романская доктрина, напротив, больше формализует закрепление регулятивных правил; религиозно-общинное традиционное право имеет двойственный характер - религиозной и общинной формализации правил поведения. Данные стороны формальной выраженности права должны стать объектом сравнительно-правового познания, чтобы предложить интегративную теорию формальной определенности правовых норм независимо от типа происхождения источника права. В результате станут понятнее тенденции формализации права – будет ли она сводиться к механическому закреплению правил вербальными средствами, или напротив, она выйдет за рамки нормативистского понимания общеобязательного правила. Пока же компаративистский взгляд на проблему формализации правовых норм сводится к сравнительному описанию формальных источников права, что было актуально столетие назад.
29 Во-вторых, дифференциация формальной определенности права до сих пор осуществляется по признакам разной степени абстрактности норм. Авторы указывают как на существенное качество закрепления права, на деление формальной определенности на абсолютную и относительную разновидности. Абсолютную определенность приписывают императивным нормам, а относительную – диспозитивным правилам поведения13. В действительности же, компаративная природа кроется не в данном качестве права, а в характере самой нормы. Так, англосаксонская норма изначально казуальна и имеет прецедентное происхождение; романская норма обладает наибольшей степенью абстрактности. Деление формальной определенности на абсолютную и относительную разновидности ближе к природе романо-германского права. Но до сих пор мы пытаемся представить данный признак в качестве всеобщего качества правовых норм.
13. См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 70.
30 Нахождение оптимального варианта абстрактности или казуальности нормы как раз и составляет задачу сравнительного правоведения. Исследования данного явления представляют собой процесс нахождения оптимальной модели регулирования общественного отношения в рамках формальной определенности права. В таком случае мы сможем говорить, что данный существенный признак права является еще и его интегративным качеством.
31 Зачатки этой теории мы находим в работах Р. Давида, который указывал на необходимость формулировать нормы права таким образом, чтобы они не выглядели слишком абстрактными или излишне казуальными, а были «чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы и общими принципами права»14. Необходимо задействовать методологический потенциал сравнительно-правовой науки, чтобы развить данную компаративную теорию.
14. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с франц. В.А. Туманова. М., 1997. С. 70.
32 Справедливости ради заметим, что формальная определенность права одно время критиковалась исследователями за ограниченность применения данной категории относительно других, так называемых «не законодательных» форм права15. Указывалось на то, что другие формы права – юридический прецедент, правовой обычай и иные, не традиционные для романо-германского права, источники не имеют строгой формальной определенности. Абсолютизировался лишь один источник права - закон, что не давало возможности адекватно воспринимать формы права, сложившиеся в условиях других правовых культур.
15. См.: Бабаев В.К. Формальная определенность и возможности формализации законодательства // Сов. государство и право. 1978. № 4. С. 47.
33 Сравнительно-правовая наука никогда не ограничивалась изучением и популяризацией лишь законодательных источников права. В поле зрения сравнительного правоведения всегда находились источники права англосаксонских правовых систем, индусского, мусульманского права, и даже формы права традиционного африканского общества (в частности, «фомба»)16. В процессе таких исследований были получены результаты, свидетельствующие о признании равнозначного участия других источников права в формировании правовой действительности. Отдельные компоненты, нетрадиционные для континентальных источников права, становились предметом правовой рецепции, также, как и кодифицированные формы романо-германского права, были объектом заимствования со стороны прецедентных правовых систем.
16. См.: Landes W., Posner, R. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis // Journal of Law and Economics. 1976. Vol. 19 (2). P. 249–307; Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985; Davis D. The Spirit of Hindu Law. Cambridge, 2010; Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М., 1982; Kamali M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge, 1991; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986; Joubert W. A. The Law of South Africa. Durban, 1993; Муромцев Г., Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.
34 Соотношение формы и содержания закрепляемого правила поведения всегда представляло интерес для сравнительно-правовых исследований. Правда, на начальном этапе развития правовой компаративистики сравнение применялось больше в отношении форм права. Появились достаточно качественные исследования в области источников права17. Большинство этих работ носило описательный характер, поскольку они не предлагали какую-либо парадигму функционирования источников права безотносительно к природе национальной правовой системы. Компаративистика накапливала эмпирический материал о зарубежных источниках права, который национальный правоприменитель или законодатель могли использовать, исходя из потребностей национальной практики. Но ценность сравнительного познания заключается в том, что исследователь мог выработать и предложить субъектам правотворчества готовые модели для правовой рецепции. В худшем случае нормотворческие органы делали это без всякого научного обоснования, проявив максимум субъективизма в правовом заимствовании. И не секрет, что правовые формы закрепления норм всегда привлекали внимание юристов более, нежели само содержание правил, которое предстояло еще внедрить, осуществив национальную адаптацию заимствованных норм.
17. См.: Philippe J. Les sources du droit. Dalloz, 2005; Marry A. G. The Sources of law in a changing legal order // Creighton Law Revier. 1983. Vol. 17. P. 663–698; Источники права / отв. ред. В.П. Казимирчук. М., 1981; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Егоров А.В. Источники права в зарубежных правовых системах (сравнительный анализ романо-германских и англосаксонских правовых традиций) // Веснік Гродзенскага дзярж. ўн-та імя Янкі Купалы. Сер. 4. Правазнаўства. 2008. № 2. С. 107–113.
35 Но правовая форма никогда не переходила в новые социальные сферы без содержания самого объекта. Нельзя заимствовать прецедент и ничего не перенять из его регулятивного содержания, как и невозможно провести кодификацию нормативных правовых актов, не используя нормативные правила и правила кодификационного характера. Основная работа в области правовой рецепции сводится к заимствованию правил поведения, за которым следует заимствование формы закрепления этих правил. Интеграция нормативных правил следует не за формой правового регулирования, а за потребностью общества к правовой идентификации социальных явлений, аналогичных иностранным. С одной стороны, необходимо наличие одинаковых проблем, требующих правового регулирования. Причем, как правило, в одной из систем права эти проблемы уже имеют свое нормативное закрепление. С другой стороны, и это самое главное, должна существовать потребность именно в аналогичном регулировании определенного социального явления. Для определения практики правовой рецепции в каждом конкретном случае сравнительно-правовой наукой был внедрен принцип нормативного и функционального сравнения.
36 В первом случае (при нормативном исследовании) в качестве исходного материала для компаративного познания используется нормативный материал. Мы можем сравнивать как сами правила поведения, так и формы их нормативного выражения: кодексы, постановления, ордонансы, решения судов, сборники правовых обычаев и т.д. Объектом же функционального сравнения выступает сама социальная проблема, которая требует своего нормативного решения в условиях другой правовой системы. Таким образом, сравнению здесь изначально подлежат социальные условия и требования к разрешению проблемы с помощью нормативных публичных средств.
37 К сожалению, инициаторы подхода по разграничению методов нормативного и функционального сравнения не пошли далее самого определения данных подходов. Реальная практика сравнения выдвигала свои гипотезы и тут же их разрешала. В результате активной деятельности национальных законодателей проводились широкомасштабные заимствования. Негативные последствия многих механических заимствований мы испытываем до сих пор. Так, рецепции подвергались не только сами нормы права, но и формы их закрепления. В результате понимание прецедента сводилось к уровню определения данного источника права как всего лишь судебного решения, а не принципа разрешения дела по существу; кодификация проникала в англосаксонскую практику, обнаружив абсолютную неспособность систематизировать прецедентные правила по континентальным принципам; светские нормы романского и англосаксонского права копировались религиозными правовыми системами, что сказывалось на появлении дублирования в регулировании общественных отношений сразу двумя системами права – европеизированной и традиционной (как, например, в Японии и Китае).
38 Нынешняя судьба нормативного и функционального подходов, используемых в сравнительном правоведении, выглядит более оптимистично. Этому способствует междисциплинарный подход, реализуемый при изучении социальной природы явлений и возможности их регулирования определенным набором «чужеродных» нормативных правил. Сравнительно-правовая практика осознала тот факт, что получить качественный результат сравнения социальных явлений посредством применения только лишь правовых средств невозможно. Необходима интеграция правовой компаративистики с другими социальными науками, что предполагает создание комплексного направления методологического характера, определяющего логико-гносеологические основания познания социальной среды функционирования правового объекта. К числу наиболее важных компонентов правового сравнения относятся вопросы компаративного соотношения правовых объектов, в структуру которого входят: объекты сравнения; основание, в соответствие с которым проводится компаративный анализ; вывод из сравнения, ради чего и осуществляется вся сравнительно-правовая деятельность. При таком подходе возможно обеспечить и качество сравнения, и надлежащий уровень заимствования правовых объектов, поскольку учитывается не только нормативная, но и социальная природа этих объектов.
39 Интеграционную сущность современного права ожидают серьезные изменения. Прежде всего они коснутся не формы, а социальной природы нормативных регуляторов, которая будет оцениваться с позиций реализации принципов социальной справедливости в обществе. Исследователи указывают на такую тенденцию в правовом регулировании, как поиск оптимальных с точки зрения справедливости регуляторов общественного отношения, в связи с чем категории «право» и «не право» могут при определенных условиях меняться местами18. Реальность такого поиска средств заложена и в ряде нормативных правил международного характера. Так, ст. 38 Статута Международного Суда ООН закрепляет возможность изъятия спора из-под действия права и рассмотрения его согласно принципу ex aequo et bono (по совести и справедливости)19. Регламент по арбитражу и примирению Венского международного арбитражного суда (2006 г.) предоставляет арбитрам право разрешения спора «в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились» (ст. 24)20. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации также предоставляет возможность применять те нормы права, «которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (§ 26)21. Естественно, что понятие таких социальных регуляторов, как и конкретный характер соответствующих норм и правил, определяемых традициями той или иной правовой семьи, в законодательстве не разъясняются.
18. См.: Тихомиров Ю.А. Новые векторы регулирования – «другое» право? // Журнал росс. права. 2016. № 4. С. 6, 7.

19. См.: Международный суд. Статут [Электронный ресурс]. – Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 01.07.2019).

20. См.: Регламент по арбитражу и примирению (Венские правила) [Электронный ресурс]. – Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 15.07.2019).

21. См.: Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации [Электронный ресурс]. – Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 15.07.2019).
40 * * *
41 Изменение формата понимания сути правового регулирования является определенной тенденцией в формировании современной интеграционной сущности права, которое воспринимается как определенный социальный феномен, достижение всего человечества, а не определенной его географической или национальной единицы. В научном обеспечении данных процессов призвана сыграть свою роль сравнительно-правовая наука, доктринальный компонент которой интегрирует все возможные закономерности в становлении нового макромира правовой реальности. В системе формирующейся структуры «сравнительного права» находят свое место и компоненты новой правовой реальности. К ним уже сегодня можно отнести вопросы интеграционной сущности права как основу для последующего рассмотрения и обоснования таких базовых элементов общетеоретической правовой науки, как «правоотношение», «действие норм права» «юридическая ответственность» и других категорий и понятий¸ но уже с точки зрения теории правовой компаративистики. Это не умаляет роли общей теории права. Сравнительно-правовая наука дополняет и обогащает общетеоретическое направление юридической науки, делая это специализированно, используя богатый потенциал метода сравнения применительно к правовой материи.

References

1. Anisimov A.P., Melnichenko R.G. Judicial precedent: from theory to practice // Russ. judge. 2009. No. 3 (in Russ.).

2. Aniskov I., Maltsev V. The language of law. M., 1990 (in Russ.).

3. Babaev V.K. Formal certainty and possibilities of formalization of legislation // Soviet State and Law. 1978. No. 4. P. 47 (in Russ.).

4. Bogdanovskaya I. Yu. Case law. M., 1993 (in Russ.).

5. Borulenkov Yu. P. Legal thinking as an intellectual component of legal cognition // Jurisprudence. 2017. No. 2 (in Russ.).

6. Vasilevich G.A. Judicial precedent as a source of law // Justice of Belarus. 2004. No. 7 (in Russ.).

7. Gryazin I. Text of the law. Experience of methodological analysis of competing theories. Tallinn, 1983 (in Russ.).

8. Guk P.A. Judicial precedent: theory and practice. M., 2009 (in Russ.).

9. David R., Joffre-Spinosi K. Basic legal systems of modernity / transl. from French by V.A. Tumanov. M., 1997. P. 70 (in Russ.).

10. David R., Joffre-Spinosi K. Basic legal systems of modernity / transl. from French and the introductory article by V.A. Tumanov. M., 1988. P. 308 - 376 (in Russ.).

11. Dubovitsky V.N., Ivanova T.V. Judicial practice as a source of law in the Republic of Belarus // Herald of Yanka Kupala Grodno State University. Ser. 4. Jurisprudence. 2009 (in Russ.).

12. Egorov A.V. Sources of law in foreign legal systems (comparative analysis of Romano-Germanic and Anglo-Saxon legal traditions) // Herald of Yanka Kupala Grodno State University. Ser. 4. Jurisprudence. 2008. No. 2. P. 107 - 113 (in Russ.).

13. Egorov A.V. Law enforcement technology in comparative legal studies // Herald of Yanka Kupala Grodno State University. Ser. 4. Jurisprudence. 2013. No. 2 (in Russ.).

14. Egorov A.V. Legal thinking and its types (comparative analysis) // Herald of the Polotsk State University. Ser. D. Economic and Legal Sciences. 2004. No. 2 (in Russ.).

15. Sources of law / res. ed. V.P. Kazimirchuk. M., 1981 (in Russ.).

16. Krasheninnikova N.A. Hindu law: history and modernity. M., 1982 (in Russ.).

17. Kross R. Precedent in English law. M., 1985 (in Russ.).

18. Kutarev O. Yu. Does legal geography have the right to life? // Sociosphere. 2012. No. 1 (in Russ.).

19. Leist O.E. The essence of law. Problems of theory and Philosophy of Law. M., 2002. P. 70 (in Russ.).

20. Marchenko M.N. Sources of law. M., 2005 (in Russ.).

21. Marchenko M.N. Legal systems of the modern world. M., 2001 (in Russ.).

22. Marchenko M.N., Deryabina E.M. Theory of state and law of Russia: in 2 vols. M., 2019. P. 44 (in Russ.).

23. Muromtsev G., Supataev M.A. Customary law in the countries of East Africa. M., 1984 (in Russ.).

24. Nesterova Yu. S. Judicial precedent: theory and practice // Vectors of development of modern Russia. M., 2010 (in Russ.).

25. General theory of state and law: akadem. course: in 2 vols. Vol. 1. Theory of law. M., 1998. P. 15 (in Russ.).

26. Saidov A.H. Comparative jurisprudence and legal geography of the world. M., 1993 (in Russ.).

27. Syukiyainen L.R. Muslim Law. Questions of theory and practice. M., 1986 (in Russ.).

28. Tikhomirov Yu. A. New vectors of regulation – “other” law? // Journal of Russ. law. 2016. No. 4. P. 6, 7 (in Russ.).

29. Legal technique. Special issue. Legal technique in the system of university training of lawyers: scientific and methodological support and didactic ways of its improvement. N. Novgorod, 2009 (in Russ.).

30. Criminal Law. A Criminal Code for England and Wales. Vol. 1. Report and Draft Criminal Code Bill. London, 1989.

31. Davis D. The Spirit of Hindu Law. Cambridge, 2010.

32. Gans E. Das Erbrecht in Weltgeschichticher Entwicklung. Eine Abhandlungder Universalgeschichte. Berlin, Tűbingen. B. 1–4. 1824–1835.

33. Hage J., Walterman A., Akkermans B. Introduction to Law. Maastricht, 2014. P. 2.

34. Joubert W. A. The Law of South Africa. Durban, 1993.

35. Kamali M. H. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge, 1991.

36. Landes W., Posner, R. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis // Journal of Law and Economics. 1976. Vol. 19 (2). P. 249–307.

37. Marry A. G. The Sources of law in a changing legal order // Creighton Law Revier. 1983. Vol. 17. P. 663–698.

38. Philippe J. Les sources du droit. Dalloz, 2005.

39. Roguin E. Traité de droit civil compare: Les successions. Paris, 1904–1912.

40. The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford, 2008. P. 4–31.

41. Wigmore J. H. A panorama of the world’s Legal Systems. 1928. Vol. 1–3.

Comments

No posts found

Write a review
Translate