Фонд знаний, который накоплен правоведами во многом является устоявшимся в части тех правовых конструкций, которыми оперирует теория и практика. Приращение юридической мысли новым знанием о правовых явлениях идет по пути уточнения разработанных понятий, их корректировки с учетом изменяющегося правопорядка в целом и отдельных национальных правовых систем.

Данной проблеме не уделяется должного внимания по причине отсутствия насущной потребности в правовом установлении. Но пройти мимо и в этот раз и не обозначить для приращения знания о праве одного из его проявлений будет неправильно. Более того, несмотря на то что поднимаемый вопрос носит теоретический характер, полагаем, что от правильности его уяснения зависит эффективность правоприменительного процесса в деле квалификации правовой ситуации и защиты нарушенного права.

Речь идет о существовании особой правовой конструкции «инфирмитивное право» в контексте всех субъективных прав, в том числе и секундарных, или, как их по-другому называют, «потестативных», история зарождения и развития которых в юридической науке насчитывает уже более ста лет. Однако угол нашего зрения будет развернут не только к проблеме выявления нового понятия – «инфирмитивное право», но и к выявлению в контексте существования субъективных прав, в том числе и секундарных (потестативных), различных их видов, к формулированию на основе этого новой классификации субъективных прав и отграничению друг от друга секундарных и потестативных прав, рассматриваемых зачастую синонимично¹.

Предваряя основное исследование, приведем отправные положения, относительно определения понятий субъективное право, потестативное и секундарное право, обратившись к общим положениям теории права.

Так, в дореволюционной юридической науке под субъективным правом понимали: «возможность осуществления интереса, обусловленную соответствующей юридической обязанностью»² (Н.М. Коркунов), «власть осуществлять свой интерес, обеспеченную нормами объективного права»³ (Г.Ф. Шершеневич).

В советский период субъективным правом именовалось «притязание, которым наделяет нас норма права»⁴ (Тарановский Ф.В.), «притязание… и представленная лицу возможность привести в действие аппарат государственного принуждения в отношении обязанного лица в случае неисполнения последним своей обязанности»⁵ (М.М. Агарков), «юридическая возможность действовать для осуществления воли и интереса»⁶ (Я.М. Магазинер), «юридически обеспеченная мера возможного поведения лица, гарантирующая ему самодеятельность, свободу выбора, пользование материальными и духовными благами на основе существующих отношений производства и обмена»⁷ (Л.С. Явич), «юридическая дозволенность поведения для конкретного субъекта»⁸ (С.С. Алексеев), «отношение с государством и с обязанными лицами, заключающее в себе как меру дозволенного поведения, так и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц»⁹ (О.С. Иоффе).

Обращаясь к современной правовой мысли относительно субъективного права, отметим, что его понимание кардинальным образом не изменилось. Корректировки определения субъективного права носят лишь точечный характер. Так, Л.А. Морозова под субъективным правом предлагает понимать «конкретные права (правомочия), определяющие меру возможного и необходимого поведения субъекта, защищаемого и охраняемого государством»¹⁰, А.В. Мелехин – «предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения участника правоотношения»¹¹, Н.А. Тузов – «конкретно дозволенную меру поведения, основанную на ее объективной возможности»¹².

Если систематизировать различные точки зрения относительно понимания субъективного права и привести их дробные части к общему знаменателю, то можно предложить следующую дефиницию <em>субъективного права</em> – это возможность (правомочность), принадлежащая конкретному лицу (субъекту), реализовать заложенный в правовую норму интерес допускаемыми законом средствами: а) собственными действиями; б) собственными действиями и соответствующим им претерпеванию контрагента; в) действиями контрагента; г) бездействием контрагента; д) принудительной силой государства или межгосударственных органов. Вопросы, связанные с возможностью реализовывать свое субъективное право через представителя, то есть несобственными действиями, оставим в стороне, коль скоро это в целом не влияет на восприятие конструкции субъективного права, поскольку даже в случае с делегированием своего субъективного права первичны действия на это делегирование субъективно управомоченного лица, правовой интерес которого удовлетворяется взаимодействием представителя и контрагента.

Теперь рассмотрим понятие секундарного права, как было упомянуто выше, по-другому называемому потестативным.

Считается, что учение о секундарных (потестативных) правах является разработкой немецких юристов, среди которых называют Э. Цительмана, Л. Эннеккцерруса, Э. Зеккеля и А. фон Тура. В самом общем виде по итогам анализа определений секундарных прав, даваемых названными учеными, можно указать, что под ними понимаются преобразовательные правомочия (права юридической власти), способные в одностороннем порядке посредством действий секундарно (потестативно) управомоченного лица изменить правовую сферу его контрагента, т.е. ничего не требуя от обязанного лица, достигнуть нужного результата своими собственными действиями¹³.

Подняв с правовой нивы заронившиеся зерна немецкой правовой мысли о секундарном (потестативном) праве, правовая наука российской дореволюционной эпохи стала взращивать их применительно к среде русского права. В частности, А.Э. Вормс, рассуждая о вексельных договорах, в их контексте рассматривает право на заполнение бланка векселя векселедержателем по своему личному усмотрению, который в последующем должен принять к исполнению банк. Такого рода право А.Э. Вормс именует как право на установление правоотношений, опираясь в этом на труды вышеуказанных немецких юристов¹⁴. Примечательно то, что А.Э. Вормс в своем труде ведет речь о существовании <em>различных типов </em><em>секундарных</em><em> прав</em>, заключая, что их невозможно объединить в одну категорию, поскольку одни права направлены на установление правоотношений, другие на их изменение и др.¹⁵

Особенно заметно зерна немецкой правовой мысли о секундарных (потестативных) правах проросли в советское время на почве исследований таких правовых институтов, как динамическая правоспобность, по М.М. Агаркову, односторонняя сделка, по С.С. Алексееву, акцепт оферты, по О.С. Иоффе. Каждый из правоведов секундарное (потестативное) право понимал по-своему и рассматривал их в контексте указанных правовых институтов.

По прошествии многих лет ростки немецкой юридической мысли, российской дореволюционной и советской правовой науки о секундарных (потестативных) правах превратились в уже сформировавшееся правовое растение, культивирование которого ученые-юристы осуществляют и сегодня. Однако свойства данного правового растения, с нашей точки зрения, не до конца исследованы. Важно понять, что есть традиционно выделяемая конструкция субъективного права и есть, так или иначе, конструкция права секундарного, или потестативного, которое также именуют субъективным (например, М.А. Гурвич¹⁶), но с определенными оговорками.

В качестве положения, которое задало бы вектор дальнейшего исследования, приведем несколько примеров субъективных прав, существующих в плоскости современной правовой системы России.

Пример первый. По договору займа передавший в собственность заемщика денежные средства займодавец может получить их обратно с учетом подлежащих уплате процентов на сумму займа только за счет корреспондирующих действий заемщика¹⁷. Иного пути удовлетворения материального интереса займодавца в данном регулятивном правоотношении, проистекающем из права требования возврата долга и процентов, не существует. То есть реализация субъективного права на возврат денежных средств и процентов за пользование ими, поставлена в зависимость от добросовестности заемщика, от его ответных действий, в то время как займодавец пребывает в ожидательной позиции. Даже если он инициирует возникновение охранительных (защитных) правоотношений посредством обращения в суд, право на возврат займа и процентов за пользование им будет реализовано только в случае платежеспособности заемщика. Иными словами, такое субъективное право можно назвать «слабым» правом, поставленным в зависимость от каких-либо факторов.

Пример второй. Один из супругов вынашивает намерение о расторжении брака ввиду невозможности дальнейшего общежития и не находит согласия в этом со стороны другого супруга. Заинтересованный в расторжении брака супруг вынужден обратиться в суд, чтобы реализовать свое право¹⁸. Поддержав в суде свою позицию о невозможности дальнейшей совместной жизни с другим супругом, истец получит реализацию своего права, даже при возражении ответчика. Здесь мы видим тоже субъективное право, осуществление которого произойдет в любом случае, пусть и посредством властного органа, но интерес управомоченного субъекта будет реализован вне зависимости от поведения партнера. Такое право можно назвать неавтономным («посредственное» право), которое также является субъективным правом, но юридический интерес реализуется несамостоятельно, посредством действий стороннего лица.

Пример третий. Работник принял для себя решение расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе и прекратить правоотношения с работодателем¹⁹. В силу положений трудового законодательства у работодателя нет иного варианта поведения, кроме как расторгнуть трудовой договор с работником. В этом варианте мы также видим субъективное право, воплощение в жизнь интереса в рамках которого осуществляется безусловно, но требует для этого действий контрагента вне зависимости от его воли. Даже если контрагентом соответствующая обязанность не будет выполнена, право будет реализовано по умолчанию. Конструкцию такого вида права предлагаем именовать «полуавтономным» правом.

Разница между неавтономным и полуавтономным правом, с нашей точки зрения, проходит по границе необходимости обязательного совершения процессуальных действий сторонним лицом для реализации правового интереса, в частности судом (без решения суда, т.е. без процессуального действия стороннего лица, право на расторжение брака по умолчанию не реализуется, поскольку не будет засвидетельствован юридический факт), и отсутствия такой необходимости, но наличия обязанности контрагента совершить процессуальное действие (в примере с работодателем – издание соответствующего приказа об увольнении и внесение записи в трудовую книжку об этом, однако неисполнение данной обязанности не влияет на порождение юридических последствий в виде прекращения трудовых отношений для работника). Еще одним отличием неавтономного и полуавтономного прав друг от друга является необходимость привлечения в правоотношение стороннего лица в случае с неавтономным правом (к примеру, суд) и отсутствие таковой в ситуации с полуавтономным правом, где в примере с работником и работодателем нет посредников.

Пример четвертый. В условиях либеральной картины прогрессивного мира, в центре которой изображен человек с принадлежащим ему от рождения набором естественных прав, базисным является право на свободу совести и вероисповедания²⁰. В случае с этим правом видно, что оно реализуется исключительно собственными действиями его носителя. И сложно себе представить жизненные обстоятельства, в которых реализация этого права была бы поставлена в зависимость от кого-либо. При этом очень важно понимать, что речь идет о правовой реализации, о правовой безусловности, не беря во внимание случаи с внутрисемейными ценностями, или даже с внутригосударственными, как в странах мусульманской правовой семьи.

Из разряда более насущных прав такого порядка можно привести в качестве примера право на направление оферты, право на одностороннее расторжение договора, право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, или право замены основного предмета исполнения в обязательстве, факультативным²¹. Право такого рода с уверенностью можно назвать автономным, или «сильным» правом, собственно такие права в науке и должны называться потестативными (а не как их именуют немецкие юристы «секундарными») от латинского слова <em>“</em><em>potestas</em><em>”</em> – «власть, сила».

Полагаем, что приведенных примеров достаточно для того, чтобы наглядно продемонстрировать разность силы потенциалов каждого из приведенных субъективных прав в вопросе реализации заложенного в него интереса.

Теперь необходимо свести приведенные положения воедино и предложить новую классификацию субъективных прав с выделением в ее структуре такого вида права, как инфирмитивное право. Для этого обратимся к определению системы права.

В этом вопросе устоявшимся является деление всей совокупности нормативного правового материала на два больших вида:

1) объективное право – это тот массив законодательства, который регламентирует отношения в обществе в рамках определенной юрисдикции (например, право на расторжение договора купли-продажи в одностороннем порядке или право на отказ заказчика от исполнения договора подряда, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ (часть вторая));

2) субъективное право – конкретная правовая норма из разряда объективного права, которая применена субъектом права для установления правоотношения, его изменения или прекращения (например, то же самое право на расторжение договора купли-продажи в одностороннем порядке, но уже существующее у лица, которое состоит в правовой связи с другим лицом в рамках договора купли-продажи, т.е. объективное право перенесено в реальную правовую ситуацию). С этой позиции любое потестативное, секундарное право тоже субъективное.

Субъективное право названо субъективным, поскольку принадлежит конкретному лицу (субъекту) в конкретном правоотношении. Однако, с нашей точки зрения, обращаясь к вышеописанным примерам прав с различной силой потенциала воздействия на процесс реализации заложенного в право интереса, можно высказать мысль о том, что под субъективным правом нужно понимать не только его принадлежность к конкретному лицу, но и сам субъективный (в ряде случаев условный) характер реализации правового интереса. Для ясности понимания высказанного положения отметим, что реализация, к примеру, интереса займодавца на получение процентов за пользование денежными средствами в рамках договора займа займодателем зависит от добросовестного поведения последнего, его платежеспособности, а не столько от поведения самого займодавца. Реализация заложенного в субъективное право интереса чаще всего находится под влиянием какого-либо фактора, и в этом также проявляется его субъективизм. Неслучайно в отдельных вышеприведенных примерах определения понятия субъективного права мы видели ключевое слово «возможность», а не гарантированность. Но не всегда, как можно было заметить выше, субъективное право нужно характеризовать через возможность. Таковыми являются случаи с потестативными, секундарными правами, интерес в рамках которых реализуется вне зависимости от поведения партнера потестативно, секундарно управомоченного субъекта (например, право на расторжение договора в одностороннем порядке).

Из изложенного следует, что в рамках рассмотрения конструкции субъективного права, целесообразно выделение различных его видов по признаку условности реализации правового интереса.

* * *

Таким образом, по степени условности реализации правового интереса субъективные права подразделяются на:

1)<em> </em><em>и</em><em>нфирмитивные</em><em> права</em> (термин предлагается впервые в юридической науке, за основу взято лат. <em>“</em><em>infirmitas</em><em>”</em> – «слабость, бессилие», используемое древнеримским юристом Гаем применительно к описанию понятия форс-мажорного обстоятельства – «major casus, cui humana infirmitas resistere non potest» (Гай: D., 44.7.1.4)²² – «неодолимая сила, которой слабость человеческая противостоять не может») – реализация интереса, заложенного в них, осуществляется за счет добросовестного поведения контрагента, а в случае непроявления таковой реализация интереса осуществляется посредством механизмов защиты права, эффективность которых в любом случае зависит от личности и поведения должника (в примере с займом и процентов по нему можно прибегнуть к судебной защите в случае невозврата займа, однако если имущественное положение должника никчемно, то получить обратно сумму займа невозможно даже при наличии соответствующего судебного решения);

2)<em> </em><em>секундарные</em><em> права</em> (от нем. <em>“</em><em>sekundare</em><em>”</em> – «вторичный, производный») – реализация интереса, заложенного в них, производится в рамках существующего правоотношения собственными действиями управомоченного лица в отношении сферы правового интереса его контрагента посредством одностороннего волеизъявления либо при помощи третьих лиц.

При этом в рамках секундарных прав предлагаем выделять:

2.1)<em> </em><em>секундарные</em><em> ав</em><em>т</em><em>ономные права </em>– реализация правового интереса, заложенного в них, производится в рамках существующего правоотношения собственными действиями управомоченного лица в отношении сферы правового интереса его контрагента посредством одностороннего волеизъявления (пример с односторонним расторжением договора);

2.2)<em> </em><em>секундарные</em><em> </em><em>полуавтономные</em><em> права</em> – реализация правового интереса заложенного в них, производится в рамках существующего правоотношения собственными действиями управомоченного лица в отношении сферы правового интереса его контрагента посредством одностороннего волеизъявления, но при наличии обязанности контрагента совершить процессуальное действие, при этом правовые последствия наступают вне зависимости от выполнения данной обязанности (пример с расторжением трудового договора работником по собственному желанию и необходимостью внесения работодателем в трудовую книжку соответствующих записей).

2.3) <em>секундарные</em> <em>не</em><em>автономные права</em> – реализация правового интереса заложенного в них, производится в рамках существующего правоотношения собственными действиями управомоченного лица в отношении сферы правового интереса его контрагента посредством одностороннего волеизъявления, но при условии совершения процессуальных действий третьим лицом и отсутствия обязанности контрагента совершить какое-либо действие (пример с расторжением брака в суде по воле одного супруга).

3) <em>потестативные</em><em> права</em> (от лат. <em>“</em><em>potestas</em><em>”</em> – «власть, сила») – реализация интереса, заложенного в них, производится собственными действиями управомоченного лица посредством одностороннего волеизъявления с безусловным наступлением желаемых правовых последствий (примеры с направлением оферты, с реализацией права на свободу совести и вероисповедания и др.).