Везде
Цифровизация гражданского судопроизводства в США: закрепление процедуры электронного раскрытия доказательств (“e-discovery”)
Оглавление
Аннотация Оценить Содержание публикации
Библиография Комментарии
Поделиться
QR
Метрика
Цифровизация гражданского судопроизводства в США: закрепление процедуры электронного раскрытия доказательств (“e-discovery”)
Аннотация
Код статьи
S102694520022769-6-1
DOI
10.31857/S102694520022769-6
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Ермакова Елена Петровна 
Должность: доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института
Аффилиация: Российский университет дружбы народов (РУДН)
Адрес: Российская Федерация,
Выпуск
Номер 11
Страницы
155-164
Аннотация

В статье отмечается, что электронное раскрытие доказательств (“e-discovery”) относится к раскрытию доказательств в ходе досудебной стадии судебных разбирательств, таких как гражданское судопроизводство (litigation) или правительственные расследования (government investigations), когда запрашиваемая информация находится в электронном формате. Электронная информация считается отличной от бумажной из-за своей нематериальной формы, объема, быстротечности и непостоянства. Электронная информация обычно сопровождается метаданными, которых нет в бумажных документах и которые могут играть важную роль в качестве доказательств. Основным документом, допустившим цифровизацию гражданского судопроизводства США, стали поправки 2006 и 2015 гг. к Федеральным правилам гражданского процесса, регулирующим ведение судебных разбирательств в федеральных судах США. Подчеркивается, что одним из самых горячо оспариваемых аспектов электронного раскрытия доказательств стала проблема сохранности электронных данных. Уничтожение электронных писем и других электронных данных является таким же вопиющим и наказуемым судом, как уничтожение других доказательств, имеющих отношение к гражданскому иску. Решение по делу “Zubulake v. UBS Warburg” 2005 г. установило важные практики, касающиеся “e-discovery”. Кроме того, это решение показало, что в проекте электронного раскрытия доказательств могут быть задействованы различные специалисты: адвокаты сторон, судебно-медицинские эксперты, ИТ-менеджеры и офис-менеджеры. В связи с этим сравнительный анализ указанных выше вопросов приобретает особое значение.

Ключевые слова
гражданский процесс США, раскрытие доказательств, электронные доказательства, электронные записи, досудебная стадия гражданского процесса
Источник финансирования
Исследование выполнено при финансовой поддержке Гранта Президента РФ № НШ-3270.2022.2 «Эволюция или революция гражданского судопроизводства: цифровизация через призму искусственного интеллекта».
Классификатор
Получено
16.05.2022
Дата публикации
29.11.2022
Всего подписок
13
Всего просмотров
505
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать Скачать pdf
Доступ к дополнительным сервисам
Дополнительные сервисы только на эту статью
Преимущества сервисов
100 руб. / 1.0 SU
Дополнительные сервисы на весь выпуск”
Преимущества сервисов
870 руб. / 15.0 SU
Дополнительные сервисы на все выпуски за 2022 год
Преимущества сервисов
7830 руб. / 156.0 SU
1 Введение. Право США за последние три десятилетия адаптировалось к переходу от бумажной экономики к цифровой экономике, основанной на электронных записях. Презентации Советов директоров компаний, подготовленные в PowerPoint; финансовые записи бизнеса, хранящиеся в электронных таблицах Excel; меморандумы, написанные в Microsoft Word; сообщения по электронной почте или Blackberry; сообщения голосовой почты, сохраненные в телефонной системе, - бумажный след бизнеса стал электронным следом, сохраненным на серверах и резервных лентах в отделах информационных технологий компаний. Независимо от того, было ли это вызвано пересмотром в 2004 г. Единообразного торгового кодекса США, признавшим электронную торговлю, или Единообразным законом «Об электронных сделках» США 1999 года, придавшим электронным подписям и записям юридическую силу, соизмеримую с бумажной документацией, право США отреагировало на лавину электронных материалов, которые предприятия генерируют ежедневно1.
1. См.: Murray D. et al (2007). Discovery in a Digital Age: Electronically Stored Information and the New Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure// Uniform Commercial Code Law Journal. 2007. Vol. 34. No. 4. P. 509 - 531. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).
2 Еще в 1997 г. эксперты подсчитали, что в США пользователи компьютеров никогда не конвертируют до 30% всех хранящихся в электронном виде документов в бумажную форму. Опросы показали, что 93% всех документов, выпущенных в 1999 г., были созданы в цифровой форме, и, по оценкам, 30% всей информации никогда не печаталась на бумаге. Эти цифры растут с каждым годом, и, по последним оценкам, до 99% информации никогда не переводится на бумагу. Каждая компания использует компьютеры для создания информации, передачи и хранения данных. Деловые записи, обычно доступные в печатном виде в предыдущие десятилетия, в ХХI в. могут быть доступны только на компьютере.
3 В 2006 г. Федеральные правила гражданского процесса США (ФПГП) ввели понятие электронные доказательства (electronic evidence), а процедура раскрытия электронных доказательств стала называться “e-discovery”. Однако новая процедура поставила перед адвокатами и судьями США и новые задачи. Выяснилось, что грамотность в области электронных доказательств и электронных раскрытий требует большего, чем требуется в сфере компьютерной грамотности (способности эффективно использовать компьютеры и связанные с ними технологии) или цифровой грамотности (способности находить, оценивать и передавать информацию через цифровые платформы). Оказалось, что компьютерная и цифровая грамотность – это только начало: необходимое, но недостаточное2.
2. См: Ball C. (2021). Why E-Discovery and Digital Evidence? // Craig Ball. 03 Aug 2021. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).
4 Компетентность в области “e-discovery” потребовала, чтобы человек (адвокат, судья и пр.) понимал, в частности, что такое информация, хранящаяся в электронном виде, где она находится, формы, которые она принимает, и метаданные, которые она имеет в виду. Что делает эту информацию заслуживающей доверия? Как можно ее подделать? Что представляет собой блокчейн? Как правильно сохранять данные, не изменяя их? Как адвокат может сообщить о технических обязательствах техническому персоналу, не понимая языка, на котором он говорит, и среды, в которой он работает? Как адвокат ищет, отбраковывает, сортирует, просматривает и производит информацию, хранящуюся в электронном виде? Сколько это стоит? Сколько времени это займет?3
3. См.: Ермакова Е.П., Фролова Е.Е. Искусственный интеллект в гражданском судопроизводстве и арбитраже: опыт США и КНР. М., 2021. С. 111 - 132.
5 I. Источники правового регулирования “e-discovery”
6 В 1999 г. § 2 (13) Единообразного закона США «Об электронных транзакциях» (UETA)4 и в 2004 г. § 1 - 201 (31) Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) (UCC)5 допустили использование записей в электронной форме для подтверждения совершения сделок. Кроме названных выше законов внедрению цифровых технологий в судебную систему США послужили также иные нормативные акты. Так, в 2002 г. Конгресс США принял Акт об электронном правительстве6, в котором предписывалось, что документы, поданные в электронном виде, были бы общедоступными в сети Интернет. Поэтому суды США были вынуждены создавать системы приема и хранения электронной информации, которая стала накапливаться стремительными темпами.
4. См.: Uniform Electronic Transactions Act (UETA) // Uniform Law Commission. URL: >>>> (дата обращения: 16.11.2021).

5. См.: Uniform Commercial Code // Uniform Law Commission. URL: >>>> (дата обращения: 16.11.2021).

6. См.: E-Government Act of 2002, 107 Pub. L. No. 347, § 205(c)(1), 116 Stat. 2899, 2914. URL: >>>> (дата обращения: 16.11.2021).
7 Однако основным документом, допустившим цифровизацию гражданского судопроизводства США, стали поправки 2006 и 2015 гг. к Федеральным правилам гражданского процесса (ФПГП)7, регулирующим ведение судебных разбирательств в федеральных судах Соединенных Штатов Америки.
7. См.: De St. Aubin M. (2007). E-Discovery: The Federal Rules in the Digital Age// SGR Insights. Issue 18, Spring 2007. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
8 1 декабря 2006 г. вступили в силу поправки к ФПГП, что стало кульминацией более чем пятилетнего процесса разработки, консультаций и общественного обсуждения. Поправки, включенные в шесть отдельных федеральных правил (16, 26, 33, 34, 37 и 45), регулировали процессуальную деятельность американских адвокатов и их клиентов в цифровую эпоху. В первую очередь, новые правила касались обнаружения информации, хранящейся в электронном виде (electronically stored information – ESI): электронной почты, электронных таблиц, файлов word, презентаций PowerPoint, баз данных, бухгалтерских записей и отчетов о расходах и бесчисленных других сборников данных, которые никогда не могут быть сведены к печатному формату, отмечал американский адвокат М. Де Сен-Обен8.
8. См.: Federal Rules of Civil Procedure // US courts. URL: >>>> (дата обращения: 10.09.2021).
9 Поправки к ФПГП, вступившие в силу с 1 декабря 2015 г., еще раз подчеркивали важность электронного раскрытия доказательств в судебных разбирательствах и отражали усилия разработчиков по сокращению стоимости и других затрат на раскрытие доказательств9. Пакет поправок 2015 г. к ФПГП был направлен на то, чтобы «принцип пропорциональности» в раскрытии доказательств занял более заметную позицию, став главным отличием процедуры «раскрытия доказательств» в США.
9. См.: Quinn Emanuel (2016). How Major Changes to the Federal Rules of Civil Procedure Will Impact Business Litigation// Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP. URL: >>>> (дата обращения: 06.11.2021).
10 В США сторона, запрашивающая “e-discovery”, обычно несет все расходы по производству электронных документов (ESI). В течение многих лет стороны боролись против увеличения затрат на электронное раскрытие доказательств. Увеличение объемов данных в сочетании с экспансивными взглядами судей и адвокатов на раскрытие доказательств привели к существенному увеличению расходов на электронное раскрытие.
11 Признавая необходимость некоторого сокращения затрат на электронное раскрытие информации и обеспечения большего единообразия и определенности для сторон в споре, поправки 2015 г. к ФПГП сделали принцип «пропорциональности» элементом объема раскрытия доказательств и назвали санкции, определяющие результат, для тех случаев, когда сторона действует недобросовестно. Принцип «пропорциональности» отличается от ранее действовавшего принципа «всеобъемлющего и полного раскрытия информации» (comprehensive disclosure and a full). Пропорциональное раскрытие - это знание того, когда раскрытие достигло «точки уменьшения прибыли». Как писал главный судья Верховного суда США Джон Робертс вскоре после внесения поправок 2015 г., «досудебное разбирательство должно предоставить сторонам эффективный доступ к тому, что необходимо для доказательства иска или защиты, но устранить ненужные или расточительные раскрытия»10.
10. 2015 Year-End Report on the Federal Judiciary// Supreme Court, 2015. P. 7. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).
12 Подчеркнем, что право США, регулирующее электронное раскрытие (e-discovery), постоянно развивается. Суды США, административные органы и регулирующие органы имеют самые широкие взгляды на раскрытие информации, хранящейся в электронном виде (ESI). Эта точка зрения проистекает из представления о том, что широкое раскрытие доказательств помогает облегчить поиск истины. Федеральные правила гражданского процесса (ФПГП), процессуальные правила отдельных штатов, Федеральные правила доказывания, правила доказывания штатов, правила регулирующих органов, другие местные правила и прецедентное право образуют «лоскутное одеяло правовых норм, регулирующих электронное раскрытие»11. Суды и регулирующие органы пытаются идти в ногу с постоянно меняющимися технологиями и адаптировать действующие процессуальные правила к реалиям электронного раскрытия.
11. Williams J. (2021). The e-Discovery and Information Governance Law Review: USA// Law Business Research. 04 May 2021. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).
13 II. Понятие “e-discovery practice”
14 Раскрытие доказательств (discovery) – это часть досудебной стадии (pre-trial procedures) гражданского процесса в США12. В США в досудебную стадию включают следующие процессуальные действия: 1) определение юрисдикции; 2) плидирование (обмен состязательными бумагами); 3) раскрытие доказательств; 4) досудебное урегулирование спора; 5) досудебное совещание судьи с адвокатами сторон (конференция)13.
12. См.: Ермакова Е.П. Реформы гражданского судопроизводства, арбитража и медиации в зарубежных странах 2014 - 2018 гг. (Австралия, Англия, Германия, Канада, США, Франция). М., 2018. С. 142 - 155.

13. См.: American Bar Association. Steps in a Trial. Pre-trial Procedures in Civil Cases. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).
15 Раскрытие доказательств – это юридическая процедура, регулирующая право на получение доказательств от другой стороны (контрагента), а также обязанность представлять доказательственные материалы, относящиеся к претензиям любой стороны в судебном разбирательстве (за исключением материалов, обладающих «привилегиями» - привилегией «адвокатской тайны» или «рабочего продукта адвоката»). Российские ученые В.К. Пучинский14, И.В. Решетникова15, А.Г. Давтян16, Н.Г. Елисеев17, Г.О. Аболонин18, а также автор настоящей статьи неоднократно обращались к исследованию этой стадии19.
14. См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 56 - 60.

15. См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2021.

16. См.: Гражданский процесс зарубежных стран: учеб. пособие / под ред. А.Г. Давтян. М., 2012.

17. См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источники, судоустройство, подсудность: учеб. пособие. М., 2010. С. 271 - 279.

18. См.: Аболонин Г.О. (2014). Возбуждение гражданского производства и обмен состязательными процессуальными документами (pleadings), досудебное представление доказательств (discovery) в гражданском процессе США // Вестник гражданского процесса. 2014. № 3. С. 158 - 218.

19. См.: Артемьева Ю.А., Ермакова Е.П., Ковыршина Н.А., Русакова Е.П. Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках: учеб. пособие. М., 2017.
16 В прошлые годы в США в ходе процедуры раскрытия доказательств стороны спора обменивались бумажными документами, как подчеркивали американские адвокаты - часто десятками и сотнями коробок20. Со временем бумажные документы были в значительной степени заменены компьютерным контентом, и процесс раскрытия доказательств навсегда коренным образом изменился. Информацией, хранимой в электронной форме (ESI), теперь могла быть электронная почта, социальные медиа, данные сотового телефона, цифровые аудио или видеозаписи, глобальные базы данных, приложения, данные глобального позиционирования, данные, хранящиеся в бытовой технике, бортовые компьютеры в автомобиле, или любая из тысяч цифровых записей, производимых средним человеком в средней день21.
20. См.: Logikcull (2020). An Introduction to eDiscovery // Logikcull. URL: >>>> (дата обращения: 20.10.2020).

21. См.: Curran V. (2017). U.S. Discovery in a Transnational and Digital Age and the Increasing Need for Comparative Analysis // Akron Law Review. Vol. 51. P. 857 (2017). URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
17 В 2000 г. в США процедура раскрытия информации, хранимой в электронной форме, называлась компьютерное раскрытие (computer-based discovery)22. Компьютерное раскрытие предлагало существенные преимущества. Доказательства, которые было бы невозможно или чрезвычайно трудно получить, теперь могли стать частью процесса по поиску истины. Черновики документов, которые обычно терялись или уничтожались в обычном бумажном мире, теперь можно было извлечь. Почти весь пакет компьютерных коммуникаций, от сообщений электронной почты до цифровой телефонии и виртуальных конференций, записывался и сохранялся в виде цифровых «документов»23. Огромные объемы данных, которые было бы невозможно собрать и манипулировать в обычном бумажном деловом мире, могли быть собраны, переданы, обработаны и проанализированы компьютером.
22. См.: Withers K. (2001). Computer-Based Disclosure and Discovery in Civil Litigation. Commentary // The Journal of Information, Law and Technology (JILT) 2001 (1). URL: >>>> (дата обращения: 03.11.2021).

23. Ward B. et al (2007). Computer Forensics, E-Discovery, and Spoliation: Impact of the New Federal Rules // AMCIS 2007. Proceedings. Paper 153. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
18 Но в 2006 г. возникло новое понятие “electronic discovery”, или “e-discovery” - автоматизированное изучение электронной информации для целей раскрытия доказательств до начала судебной процедуры24.
24. См.: Ермакова Е. П. (2018). Указ. соч. С. 142 - 155.
19 По мнению американских авторов, электронное раскрытие доказательств (“e-discovery”) или обнаружение электронных документов относится к раскрытию доказательств в ходе судебных разбирательств, таких как гражданское судопроизводство (litigation) или правительственные расследования (government investigations), когда запрашиваемая информация находится в электронном формате. Электронная информация считается отличной от бумажной из-за своей нематериальной формы, объема, быстротечности и непостоянства. Электронная информация обычно сопровождается метаданными, которых нет в бумажных документах и которые могут играть важную роль в качестве доказательств25.
25. См.: De St. Aubin M. (2007). Op. cit.
20 Электронное раскрытие — это не одно действие; это процедура, состоящая из многих связанных действий, которая начинается, когда иск неизбежен, и длится до тех пор, пока документы не будут представлены в суд. Как только возникает возможность судебного разбирательства, вовлеченные в спор стороны обязаны сохранять информацию, хранящуюся в электронном виде (ESI), которая может иметь отношение к этому вопросу. Адвокаты обеих сторон дела определяют объем электронного раскрытия, выявляют и сохраняют соответствующие ESI, а также направляют в суд запросы на электронное раскрытие и возражения противоположной стороны. Как только ограничения будут установлены, ESI собирается, анализируется и форматируется для использования в суде. Это динамичный, сложный процесс, который может создать много проблем для адвокатов и IT-команд26.
26. См.: Hill J. (2019). The growth of e-discovery// 05.03. 2019. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
21 Американские авторы единодушно подчеркивали, что поправки к ФПГП 2006 г. не дали ответ на вопрос – что такое ESI? Причем сам выбор Консультативным комитетом Судебной конференции по ФПГП термина «информация, хранящаяся в электронном виде» (ESI) резко контрастирует с использованием термина «запись» (record) как в Едином торговом кодексе США (UCC), так и в Едином Законе об электронных транзакциях США (UETA) для обозначения хранящейся информации, независимо от носителя информации, электронного или иного27. Как § 1 - 201(31) ЕТК (UCC), так и § 2(13) Закона UETA определяют «запись» (record) как «информацию, которая записана на материальном носителе или хранится на электронном или другом носителе и может быть извлечена в воспринимаемой форме».
27. См.: Murray D. et al (2007). Op. cit.
22 Адвокат Дженнифер Уильямс утверждала, что ФПГП США намеренно избегают точного определения термина «информация, хранящаяся в электронном виде» (ESI) с тем, чтобы учесть «широкий спектр используемых в настоящее время компьютерных систем и быстроту технологических изменений». Таким образом, ФПГП предусматривают обнаружение «любого типа информации, которая хранится в электронном виде», включая формы ESI, еще не изобретенные28.
28. См.: Williams J. (2021). Op. cit.
23 В доктрине и судебной практике США указано, что электронные записи (ESI) можно найти на самых разных устройствах, таких как настольные и портативные компьютеры, сетевые серверы, персональные цифровые помощники и цифровые телефоны. Документы и данные являются «электронными», если они существуют на носителе, который может быть прочитан только с помощью компьютеров, таком как кэш-память, магнитные диски (например, жесткие диски компьютеров или дискеты), оптические диски (например, DVD-диски или компакт-диски) и магнитные ленты29.
29. См.: Curran V. (2017). Op. cit.
24 III. Отличие “e-discovery” от традиционного раскрытия доказательств
25 Электронное раскрытие отличается от традиционного «бумажного раскрытия» (paper discovery), которое представляет собой раскрытие записей на бумаге, которые могут быть прочитаны без помощи компьютеров30. Электронное раскрытие отличается от традиционных методов раскрытия тем, что электронные документы предоставляют уникальные возможности для получения информации и особые проблемы при изготовлении документов. Существует множество способов, которыми производство электронных документов отличается от производства бумажных документов. Эти различия можно сгруппировать в несколько категорий:
30. См.: Electronic Discovery: Definitions And Uses. URL: >>>> (дата обращения: 03.11.2021).
26 А. Больший объем и мест расположения электронных документов
27 Во-первых, объем и число мест расположения электронных документов намного больше, чем у обычных документов. Одна из причин, по которой объем электронных документов настолько высок, заключается в том, что электронные документы легче дублировать, чем бумажные документы. Например, пользователи электронной почты часто отправляют одну и ту же электронную почту многочисленным получателям, а затем эта электронная почта пересылается другим. Кроме того, места поиска электронных документов включают в себя гораздо больше мест, чем шкафы, обычно связанные с бумажными документами. Электронные документы содержатся на жестких дисках компьютеров, сетевых серверах, лентах резервного копирования, серверах электронной почты, внешних компьютерах, серверах и лентах резервного копирования, портативных и домашних компьютерах и персональных цифровых помощниках31.
31. См.: Ward B. et al (2007). Op. cit.
28 Б. Долговечность электронных документов
29 В некоторых отношениях электронные документы может быть трудно поддерживать, а в других - их может быть почти невозможно уничтожить. Поскольку компьютеры автоматически перерабатывают и повторно используют пространство памяти, перезаписывают резервные копии, изменяют расположение файлов и иным образом автоматически поддерживаются, электронные документы могут быть легко повреждены или изменены без каких-либо намерений человека, вмешательства или даже знаний. С другой стороны, хотя измельченный бумажный документ в основном безвозвратный, «удаление» электронного документа обычно не означает, что документ фактически стерся. Вместо того, чтобы стирать данные в каталоге диска, он изменяется на статус «не используется», что позволяет компьютеру записывать «удаленные» данные.
30 В. Метаданные и системные данные
31 Электронные документы содержат дополнительную информацию, которую бумажные документы не могут предоставить, включая метаданные и системные данные. Метаданные — это информация, вписанная в электронный файл, содержащая информацию о файле, такую как дата создания, автор, источник и история. Системные данные относятся к компьютерным записям об использовании компьютера, например, когда пользователь входил в систему или выключал ее, веб-сайты, которые посещал пользователь, используемые пароли и документы, которые были распечатанными или отправлены по факсу.
32 IV. ФПГП США о порядке электронного раскрытия доказательств
33 Как было указано выше, поправки к ФПГП 2006 г., включенные в шесть отдельных федеральных правил (16, 26, 33, 34, 37 и 45), закрепили порядок электронного раскрытия доказательств. Американские авторы, как правило, выделяют следующие проблемные вопросы “e-discovery”:
34 а) как правило, объем раскрытия доказательств регулируется правилом 26(b)(1) ФПГП. Сторона может заявить требование о раскрытии любого непривилегированного32 вопроса, который имеет отношение к иску или отзыву на иск любой стороны и пропорционален потребностям дела, учитывая важность вопросов, рассматриваемых в иске, количество спорных вопросов, доступ сторон к соответствующей информации, ресурсы сторон, важность раскрытия доказательств в решении вопросов; и вопрос о том, перевешивает ли бремя или расходы предлагаемого раскрытия его вероятную выгоду33;
32. Традиционно привилегии против раскрытия охватывают информацию, касающуюся конфиденциальных отношений типа: адвокат-клиент, врач-пациент, священник-верующий, муж-жена и некоторых других (см.: Пучинский В.К. Указ. соч. С. 56).

33. См.: Williams J. (2021). Op. cit.
35 б) согласование параметров электронного раскрытия с другой стороной. На раннем этапе рассмотрения дела, до конференции, согласно правилу 26 ФПГП, обе стороны должны встретиться и провести переговоры относительно электронного раскрытия с тем, чтобы избежать споров по поводу объема, бремени и расходов. Один из подходов заключается в том, чтобы технические специалисты соответствующих сторон пришли на совещание, чтобы устранить путаницу и ускорить процесс разработки реалистичного плана раскрытия. Другая идея состоит в том, чтобы эксперт одной стороны провел неофициальный разговор с наиболее осведомленным специалистом по информации другой стороны34.
34. См.: De St. Aubin M. (2007). Op. cit.
36 План раскрытия должен включать: а) вопросы, по которым может потребоваться раскрытие, когда раскрытие должно быть завершено и должно ли раскрытие проводиться поэтапно или ограничиваться конкретными вопросами или фокусироваться на них; б) любые вопросы, касающиеся раскрытия, обнаружения или сохранения ESI, включая форму или формы, в которых она должна быть представлена; в) любые вопросы, касающиеся притязаний на привилегию или защиту, в том числе о том, следует ли запрашивать приказ в соответствии с Федеральным правилом доказывания № 502 для защиты от отказа от привилегий по производству; г) какие изменения должны быть внесены в ограничения на раскрытие, налагаемые ФПГП или местными правилами, а также какие другие ограничения должны быть наложены.
37 Стороны должны быть готовы обсудить: а) темы, по которым будет осуществляться поиск раскрытий; б) хранители и источники, не связанные с тюремным заключением, из которых будет запрашиваться раскрытие; в) недоступные данные; г) процесс сохранения и любые ограничения на сохранение; д) соответствующие временные рамки для ESI; е) методы поиска релевантных ESI; ж) формат, в котором должна быть составлена ESI; з) защита конфиденциальной информации или коммерческой тайны; и) вопросы, связанные с данными, находящимися за пределами Соединенных Штатов Америки; к) Федеральное правило доказывания 502, касающееся защиты привилегий; и л) любое предлагаемое ограничение раскрытия35;
35. См.: Williams J. (2021). Op. cit.
38 в) приглашение экспертов. Прежде чем определить, целесообразно ли нанимать эксперта, адвокату стороны необходимо понять, будет ли электронное раскрытие задействовано в деле в первую очередь. Если другая сторона не запросила электронное раскрытие, адвокат должен сначала решить, следует ли вообще поднимать этот вопрос, основываясь на том, какие электронные данные могут быть восстановлены и насколько ценными могут быть такие данные. Как только речь идет об электронном раскрытии, компьютерный эксперт может быть полезным и даже существенным дополнением к судебной команде при рассмотрении, поиске или производстве электронного раскрытия.
39 Для большинства адвокатов США их технические знания не соответствуют возросшей роли, которую технологии играют в способах передачи и хранения информации. Решение о том, нанимать ли эксперта, включает в себя анализ затрат и выгод. Адвокаты, столкнувшиеся с этим вопросом, должны сначала изучить внутренние ресурсы и решить, есть ли у них время и опыт для электронного раскрытия. Поскольку любой запрос на электронное раскрытие, скорее всего, будет продублирован противной стороной как бы «в отместку», необходимо определить, насколько сложны компьютерные системы как клиента, так и противника. Практикующий специалист должен обладать практическими знаниями об информационной системе, которая является объектом поиска. Эти знания включают в себя типы файлов и носители данных.
40 Отметим, что правило 1.1 Типовых правил Американской ассоциации адвокатов (ABA Model Rules)36 предусматривает, что адвокаты должны «быть информированы и в курсе текущих технологий»37. Это требование было включено в Правила в 2012 г. Конечно, Типовые правила ABA - всего лишь модель. Они служат руководством для штатов США в формулировании собственных правил профессионального поведения. Каждый штат вправе принимать, отклонять, игнорировать или изменять Типовые правила. Однако верховные суды уже 39 штатов США утвердили новое «правило о технологической компетентности адвоката»38.
36. См.: American Bar Association, Model Rules of Professional Conduct 1983 (as at 2018), r 1.1, comment 8. URL: >>>> (дата обращения: 07.11.2021).

37. Поддержание компетенции. Чтобы поддерживать необходимые знания и навыки, адвокат должен быть в курсе изменений в законодательстве и его практике, в том числе о преимуществах и рисках, связанных с соответствующей технологией, участвовать в непрерывном обучении и образовании и соблюдать все требования непрерывного юридического образования, которому подчиняется адвокат (пер. авт.).

38. Сведения представлены на 11.11.2021 г. - 39 States Have Adopted the Duty of Technology Competence // Robert Ambrogi. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
41 Следует уточнить, что юристы США для работы с документами используют возможности обзора документов с помощью технологии TAR (Technology Assisted Review)39 - процесса электронной классификации документов компьютерным программным обеспечением на основе данных, полученных от экспертов-рецензентов. Цель применения TAR - ускорить организацию и приоритезацию сбора документов. Компьютерная классификация может включать в себя широкие темы, относящиеся к быстродействию обнаружения, привилегиям и другим обозначенным вопросам. TAR (также иногда называемый компьютерной проверкой или CAR) может значительно сократить время и стоимость проверки за счет уменьшения объема участия человека в проверке документов, классифицированных как потенциально нематериальные40;
39. См.: Technology Assisted Review. URL: >>>> (дата обращения: 16.11.2021).

40. См.: Ермакова Е.П., Фролова Е.Е. (2021). Указ. соч. С. 123, 124.
42 г) форма раскрытия электронных доказательств. Компании постоянно обновляют, редактируют и манипулируют деловой информацией с помощью электронных средств. Соответственно, бизнес-данные эволюционировали таким образом, что они существуют в формах, которые нелегко свести к бумажным распечаткам. Например, информация, содержащаяся в электронной таблице Excel, может быть практически бесполезной в бумажном виде, оторванной от электронной способности сортировать, обновлять, манипулировать и вычислять на экране компьютера. Компании больше не ведут бумажные бухгалтерские книги, поэтому нет смысла продолжать производить финансовые данные на бумаге, - отмечали американские ученые41.
41. См.: Murray D. et al (2007). Op. cit.
43 Измененная версия правила 34 ФПГП пытается более тесно увязать процедуры раскрытия доказательств с фактами бизнеса ХХI в.
44 До недавнего времени федеральные суды США последовательно выносили решения о том, что электронные доказательства можно раскрыть в той же степени, что и обычные доказательства в печатном виде. Так, в решении по делу Diepenhorst v. City of Battle Creek 2006 г.42 Федеральный окружной суд западного округа Мичигана заявил, что «положения правила 34(a) ФПГП, касающиеся осмотра, копирования и экспертизы материальных объектов, достаточны для того, чтобы уполномочить суд распорядиться о воспроизведении всего жесткого диска с использованием метода «зеркального отражения».
42. См.: Diepenhorst v. City of Battle Creek // Casetext. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
45 Правило 34 ФПГП требует, чтобы сторона предъявляла документы, «таким образом как они хранятся в ходе обычной коммерческой деятельности». Поэтому сторона, как правило, должна представить информацию «в том формате, в котором эта сторона регулярно использует или хранит ее, при условии, что электронные записи должны представляться вместе с имеющейся технической информацией, необходимой для доступа или использования».
46 В решении по делу Williams v. Sprint/United Mgmt. Co.43 2005 г. Федеральный окружной суд штата Канзас постановил, что сторона не должна была очищать документы до их раскрытия, заявив, что «раскрывающая сторона должна доставить электронные документы с их метаданными в целости и сохранности, если только эта сторона своевременно не возражала против раскрытия метаданных».
43. См.: Williams v. Sprint/United Mgmt. Co., 230 FRD 640 (2005) // Casetext. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
47 V. Сохранность электронных данных
48 Правило 37(f) ФПГП – уничтожение и «добросовестное» хранение электронных материалов. По мнению американских специалистов, сохранность электронных данных стала одним из самых горячо оспариваемых аспектов электронного раскрытия доказательств. Уничтожение электронных писем и других электронных данных является таким же вопиющим и наказуемым судом, как уничтожение других документальных доказательств, имеющих отношение к гражданскому иску.
49 Дело Mosaid Technologies Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd. (2005). В 2005 г. федеральный судья Рональд Хеджес (федеральный окружной суд Округа Нью-Джерси) ввел санкцию в размере $ 566 838,00 против компании “Samsung Electronics Co.” и связанных с ней организаций за уничтожение электронной почты в деле о нарушении патента44. Истец - компания “Mosaid Technologies” - требовал раскрытия электронных писем, связанных с вопросами нарушения патента, которые не были представлены ответчиком - компанией “Samsung”. Судья постановил, что компания “Samsung” была обязана сохранять и раскрывать электронные письма, хотя компания “Mosaid’ прямо не перечисляла их в своем ходатайстве. Судья пришел к мнению, что «ни один разумный тяжущихся (reasonable litigant) не может поверить, что определение “документы” не включает в себя электронную почту». Компания “Samsung” и ее адвокаты в конечном итоге были вынуждены признать, что компания уничтожила электронные письма, связанные с этим делом. Вследствие этого, в дополнение к существенным денежным санкциям, судья указал, что присяжные заседатели будут проинформированы о том, что «ответчики не смогли раскрыть практически все технические и другие электронные письма по делу и что присяжным будет разрешено сделать вывод, что эти доказательства были бы неблагоприятными для ответчиков».
44. См.: Mosaid Technologies Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd. (2005) // Casetext. URL: >>>> (дата обращения: 12.11.2021).
50 Ограничение требований о сохранности электронных данных. Суды могут ослабить вышеуказанное требование, когда противоборствующие стороны запрашивают доступ к служебным или другим конфиденциальным данным. Так, в 2003 г. Федеральный апелляционный суд 11-го округа США в постановлении по делу In re Ford Motor Co.45 отменил постановление федерального окружного суда, разрешающее истцу беспрепятственный доступ к базам данных компании “Ford”, подробно описывающим, среди прочего, все контакты клиентов с “Ford”, поскольку приказ окружного суда разрешал истцу доступ к информации, не позволяя “Ford” возражать до ее раскрытия.
45. См.: In re Ford Motor Co., 345 F.3d 1315 (11th Cir. 2003) // Justia. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
51 В решении по делу Van Westrienen v. Americontinental Collection Corp.46 Федеральный окружной суд штата Орегон отказал истцам в предоставлении неограниченного доступа к компьютерной системе ответчика.
46. См.: Van Westrienen v. Americontinental Collection Corp., 189 F.R.D. 440 (D. Or. 1999) // Casetext. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
52 VI. Дело Zubulake v. UBS Warburg (2005) – проблема сохранности электронных данных
53 Одна из проблем сохранности электронных данных возникла во время судебного процесса Zubulake v. UBS Warburg LLC (2005 г.)47. Дело Zubulake v. UBS Warburg рассматривалось в период с 2003 по 2005 г. в районном суде Южного округа Нью-Йорка. Судья Шира Шейндлин (Shira Scheindlin), председательствующая в деле, вынесла ряд новаторских заключений в области “e-discovery”. Решения судьи Ш. Шейндлин - одни из наиболее часто цитируемых в этой области, хотя и были приняты до внесения в 2006 г. поправок в ФПГП48.
47. См.: Zubulake v. UBS Warburg LLC, 231 F.R.D. 159 (2005) // Casetext Inc. URL: >>>> (дата обращения: 12.11.2021).

48. См.: Ермакова Е.П., Фролова Е.Е. (2021). Указ. соч. С. 121, 122.
54 Фабула дела: истец Лаура Зубулаке подала иск против своего бывшего работодателя – фирмы “UBS Warburg”, утверждая, что имели место дискриминация по признаку пола, отказ от выплаты премий и преследования со стороны директора фирмы. В иске о Л. Зубулаке утверждала, что ключевые доказательства были обнаружены в различных электронных письмах, которыми обменивались сотрудники UBS и ответчик.
55 Дело Zubulake v. UBS Warburg установило важные практики, касающиеся как юридических, так и технических аспектов “e-discovery”, поскольку соответствующие сообщения между заинтересованными сторонами были доступны в цифровой форме. Были подняты следующие основные вопросы: 1) объем обязанности стороны сохранять цифровые доказательства в ходе судебного разбирательства или даже при возможности судебного разбирательства; 2) обязанность адвокатов контролировать соблюдение их клиентами требований к хранению и производству электронных данных; 3) необходимость выборки данных (Data sampling), чтобы знать заранее о затратах и эффективности процесса восстановления данных; 4) возможность стороны, которая раскрывает доказательства, переложить затраты на запрашивающую сторону восстановления недоступных носителей (например, резервных лент); 5) введение санкций за хищение цифровых доказательств.
56 Дело Zubulake v. UBS Warburg показало, что в проекте электронного раскрытия доказательств могут быть задействованы различные специалисты: адвокаты сторон, судебно-медицинские эксперты, ИТ-менеджеры и офис-менеджеры. Учитывая сложность современных судебных разбирательств и большое разнообразие информационных систем на рынке, “e-Discovery” часто требует, чтобы ИТ-специалисты как из офиса адвоката, так и сторон судебного процесса напрямую общались для решения проблем совместимости технологий и согласования производственных форматов.
57 VII. Преимущества и недостатки электронного раскрытия доказательств
58 Ожидается, что глобальный размер рынка раскрытия электронных данных вырастет с 9.3 млрд долл. в 2020 г. до 12.9 млрд долл. к 2025 г. при совокупном годовом темпе роста (CAGR) 6.6% в течение прогнозируемого периода49. Однако следует констатировать, что юридическому сообществу США предстоит еще очень долгий путь.
49. См.: Mehra A. (2021). E-discovery Market worth $12.9 billion by 2025 // Market sand Markets Research Private Ltd. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
59 В ежегодном «Опросе федеральных судей», проведенном компанией “Exterro” в 2018 г., только 23% федеральных судей США согласились с утверждением: «типичный адвокат обладает юридическими и техническими знаниями, необходимыми для эффективного консультирования клиентов по вопросам электронного раскрытия доказательств». Спустя четыре года после поправок 2015 г. в ФПГП федеральная судебная система все еще не убеждена. Если это не тревожный звонок, мы не знаем, что это, - отмечали специалисты фирмы “Exterro”50. Электронное открытие также важно для судебного процесса, как скальпель для хирурга, но оно не рассматривается как таковое. Итак, если адвокаты, судьи и стороны спора согласны с тем, что электронное раскрытие важно, почему юристы так борются с ним? Среди адвокатов есть старая шутка, что причина, по которой они начали изучать право, заключалась в том, что они просто избегали математику и естественные науки. Это, вероятно, не универсальная истина, но нельзя отрицать, что электронное раскрытие доказательств обременяет многих адвокатов и ставит перед ними задачи, к которым они не особенно подготовлены.
50. Exterro (2018). 4th Annual Federal Judges Survey: Judicial Perspectives on the State of E-Discovery Law and Practice // Exterro. URL: >>>> (дата обращения: 06.11.2021).
60 Несмотря на все трудности, которые представляет электронное раскрытие, у него есть несколько преимуществ: электронное раскрытие может способствовать значительному обеспечению эффективности судебных разбирательств; метаданные и системные данные предоставляют дополнительную информацию об электронных документах и действиях пользователей компьютеров, которая недоступна при традиционном раскрытии «бумажных» документов.
61 Существует также множество недостатков электронного раскрытия доказательств: адвокаты должны посвятить значительное время и усилия пониманию и разработке новых подходов к электронному раскрытию, даже если они достаточно опытны и квалифицированы в традиционном бумажном раскрытии; причем объем и разбросанность электронных документов могут затруднить их поиск; сложность работы с незнакомыми технологиями может потребовать вызова компьютерных экспертов для ведения электронного раскрытия; клиенты и сами адвокаты могут быть наказаны за ненадлежащую практику хранения документов на основе быстро меняющихся критериев; электронное раскрытие может увеличить затраты на раскрытие во много раз по сравнению с традиционным раскрытием доказательств51.
51. См.: Electronic Discovery: Definitions And Uses. URL: >>>> ; см. также: Hill J. (2019). The growth of e-discovery// 05.03. 2019. URL: >>>> (дата обращения: 11.11.2021).
62 Выводы. Электронное раскрытие доказательств в США (“e-discovery”) относится к раскрытию доказательств в ходе досудебной стадии судебных разбирательств, таких как гражданское судопроизводство (litigation) или правительственные расследования (government investigations), когда запрашиваемая информация находится в электронном формате.
63 Электронная информация отличается от бумажной из-за своей нематериальной формы, объема, быстротечности и непостоянства. Электронная информация обычно сопровождается метаданными, которых нет в бумажных документах и которые могут играть важную роль в качестве доказательств.
64 В 1999 г. Единообразный закон США «Об электронных транзакциях» (UETA) и в 2004 г. Единообразный торговый кодекс США (UCC) допустили использование записей в электронной форме для подтверждения совершения сделок. Однако основным документом, допустившим цифровизацию гражданского судопроизводства США, стали поправки 2006 и 2015 гг. к Федеральным правилам гражданского процесса, регулирующим ведение судебных разбирательств в федеральных судах США.
65 Одним из самых горячо оспариваемых аспектов электронного раскрытия доказательств в США стала проблема сохранности электронных данных. Уничтожение электронных писем и других электронных данных является таким же наказуемым судом, как уничтожение других доказательств, имеющих отношение к гражданскому иску.
66 Решение по делу Zubulake v. UBS Warburg 2005 г. установило важные практики, касающиеся “e-Discovery”. Кроме того, это решение показало, что в проекте электронного раскрытия доказательств могут быть задействованы различные специалисты: адвокаты сторон, судебно-медицинские эксперты, ИТ-менеджеры и офис-менеджеры.
67 Следует согласиться с мнением американских авторов о том, что информация в электронную эпоху движется быстро и в ошеломляющих объемах. Поправки в ФПГП, касающиеся электронного раскрытия информации, предусматривают важные шаги, позволяющие сторонам судебного разбирательства иметь дело с этой лавинообразной информацией, и служат ценным руководством для юристов по работе с электронными материалами52.
52. См.: Murray D. et al (2007). Op. cit.

Библиография

1. Аболонин Г.О. (2014). Возбуждение гражданского производства и обмен состязательными процессуальными документами (pleadings), досудебное представление доказательств (discovery) в гражданском процессе США // Вестник гражданского процесса. 2014. № 3. С. 158 - 218.

2. Артемьева Ю.А., Ермакова Е.П., Ковыршина Н.А., Русакова Е.П. Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках: учеб. пособие. М., 2017.

3. Гражданский процесс зарубежных стран: учеб. пособие / под ред. А.Г. Давтян. М., 2012.

4. Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источники, судоустройство, подсудность: учеб. пособие. М., 2010. С. 271 - 279.

5. Ермакова Е.П. Реформы гражданского судопроизводства, арбитража и медиации в зарубежных странах 2014 - 2018 гг. (Австралия, Англия, Германия, Канада, США, Франция). М., 2018. С. 142 - 155.

6. Ермакова Е.П., Фролова Е.Е. Искусственный интеллект в гражданском судопроизводстве и арбитраже: опыт США и КНР. М., 2021. С. 111 - 132.

7. Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 56 - 60.

8. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2021.

9. Ball C. (2021). Why E-Discovery and Digital Evidence? // Craig Ball. 03 Aug 2021. URL: https://craigball.net/2021/08/03/why-e-discovery-and-digital-evidence/ (дата обращения: 07.11.2021).

10. Curran V. (2017). U.S. Discovery in a Transnational and Digital Age and the Increasing Need for Comparative Analysis // Akron Law Review. Vol. 51. P. 857 (2017). URL: https://scholarship.law.pitt.edu/fac_articles/57 (дата обращения: 11.11.2021).

11. De St. Aubin M. (2007). E-Discovery: The Federal Rules in the Digital Age// SGR Insights. Issue 18, Spring 2007. URL: https://sgrlaw.com/ttl-articles/820/ (дата обращения: 11.11.2021).

12. Hill J. (2019). The growth of e-discovery// 05.03. 2019. URL: https://www.allaboutlaw.co.uk/commercial-awareness/commercial-insights/the-growth-of-e-discovery- (дата обращения: 11.11.2021).

13. Mehra A. (2021). E-discovery Market worth $12.9 billion by 2025 // Market sand Markets Research Private Ltd. URL: https://www.marketsandmarkets.com/PressReleases/e-discovery.asp (дата обращения: 11.11.2021).

14. Murray D. et al (2007). Discovery in a Digital Age: Electronically Stored Information and the New Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure// Uniform Commercial Code Law Journal. 2007. Vol. 34. No. 4. P. 509 - 531. URL: https://jenner.com/system/assets/assets/1172/original/MurrayChorvatBell.pdf?1317747105 (дата обращения: 07.11.2021).

15. Quinn Emanuel (2016). How Major Changes to the Federal Rules of Civil Procedure Will Impact Business Litigation// Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP. URL: https://www.quinnemanuel.com/the-firm/publications/article-march-2016-how-major-changes-to-the-federal-rules-of-civil-procedure-will-impact-business-litigation/ (дата обращения: 06.11.2021).

16. Ward B. et al (2007). Computer Forensics, E-Discovery, and Spoliation: Impact of the New Federal Rules // AMCIS 2007. Proceedings. Paper 153. URL: http://aisel.aisnet.org/amcis2007/153 (дата обращения: 11.11.2021).

17. Williams J. (2021). The e-Discovery and Information Governance Law Review: USA// Law Business Research. 04 May 2021. URL: https://thelawreviews.co.uk/title/the-e-discovery-and-information-governance-law-review/usa#:~:text=Thus%2C%20the%20Federal%20Rules%20envision,with%20increasing%20e%2Ddiscovery%20costs (дата обращения: 07.11.2021).

18. Withers K. (2001). Computer-Based Disclosure and Discovery in Civil Litigation. Commentary // The Journal of Information, Law and Technology (JILT) 2001 (1). URL: https://www.uscourts.gov/sites/default/files/elecdi01_1.pdf (дата обращения: 03.11.2021).

Комментарии

Сообщения не найдены

Написать отзыв
Перевести