Везде
Типология правовых теорий: позитивистская традиция и вызовы интерпретативизма
Оглавление
Аннотация Оценить Содержание публикации
Библиография Комментарии
Поделиться
QR
Метрика
Типология правовых теорий: позитивистская традиция и вызовы интерпретативизма
Аннотация
Код статьи
S102694520013149-4-1
DOI
10.31857/S102694520013149-4
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Касаткин Сергей Николаевич 
ORCID: 0000-0001-5541-9181
Должность: Доцент, кафедра теории и истории государства и права Самарского юридического института ФСИН России; кафедра теории права и философии Самарского государственного экономического университета
Аффилиация:
Самарский юридический институт ФСИН России
Самарский государственный экономический университет
Адрес: Самара, 443022, г. Самара, ул. Рыльская, 24в (Самарский юридический институт ФСИН России)
Выпуск
Номер 4
Страницы
70-80
Аннотация

В статье исследуются классические методологические измерения / типологии правовых теорий, занимающие центральное место в современной англо-американской юриспруденции, анализируется их определение и использование в юридическом позитивизме и в интерпретативной доктрине Р. Дворкина. Цель статьи: с одной стороны, эксплицировать базовые методологические характеристики правовых теорий в англо-американской позитивистской традиции (включая взгляды Г. Харта), с другой — рассмотреть данные характеристики в свете идей и вызовов интерпретативизма, раскрывая идентификацию и следствия доктрины Р. Дворкина. В качестве общих выводов в статье обосновывается статус интерпретативного учения Р. Дворкина как герменевтической юриспруденции «внутренней точки зрения», частной правовой теории нормативного характера. Подчеркивается ее роль не только в качестве методологической альтернативы позитивистской и т.п. концепциям в рамках классической системы измерений правового теоретизирования, но также в качестве вызова самой этой системе, ее критериям и ряду методологических возможностей — проекту общей описательной морально-нейтральной юриспруденции. Наконец, отмечается влияние интерпретативизма Р. Дворкина на современную англо-американскую правовую мысль, стимулирующее преобразование ее «интеллектуального ландшафта» в сторону более продвинутой правоведческой методологии, способной учесть более тонкие и комплексные вызовы.

Ключевые слова
типы правовых теорий, юридический позитивизм, юридический интерпретативизм, герменевтическая теория права, Р. Дворкин, юридическое толкование, методология юриспруденции
Источник финансирования
Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проекты № 18-011-01213 «Право как целостность — право как интерпретация: теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967–1986)» и № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской традиции».
Классификатор
Получено
22.12.2020
Дата публикации
29.04.2021
Всего подписок
22
Всего просмотров
1890
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать Скачать pdf
Доступ к дополнительным сервисам
Дополнительные сервисы только на эту статью
Преимущества сервисов
100 руб. / 1.0 SU
Дополнительные сервисы на весь выпуск”
Преимущества сервисов
830 руб. / 15.0 SU
Дополнительные сервисы на все выпуски за 2021 год
Преимущества сервисов
7603 руб. / 152.0 SU
1 Введение
2 На наиболее фундаментальном уровне определение состоятельности правовой теории inter alia предполагает оценку легитимности ее исходных идейных и методологических допущений1, включая подразумеваемое ею видение ключевых измерений и дихотомий правового теоретизирования, а также фиксацию своего места в соответствующей системе координат. В отечественной теоретико-правовой литературе в числе наиболее важных параметров и делений правовых теорий чаще всего обсуждается их дифференциация по типу правопонимания2, типу научной рациональности3, общности и фундаментальному / прикладному характеру4 и по ряду иных оснований (например, дисциплинарности5, интегративности6, философско-методологической основе7, семиотической культуре8, отношению к языку9 и проч.). С этих позиций представляется значимым опыт современной зарубежной, прежде всего англо-американской, юриспруденции, которая строится вокруг альтернативных — хотя и пересекающихся с отечественными подходами — критериев структурирования теоретико-правового знания, рассматривает их в качестве важного объекта обсуждения и критики.
1. См.: Юриспруденция в поисках идентичности: сб. ст., переводов, рефератов / под общ. ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 114 (далее - Юриспруденция в поисках идентичности).

2. См., напр.: Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. М., 2007. Гл. 13; Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. СПб., 2010.

3. См., напр.: Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012; Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. СПб., 2017.

4. См., напр.: Актуальные направления анализа права и правоведения: проблема междисциплинарного понимания и сотрудничества: материалы девятых философско-правовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца / отв. ред. и сост. В.Г. Графский. М., 2015; Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. Гл. 1.

5. См., напр.: Жуков В.Н. Философия права. М., 2020. Гл. 1, 2; Юриспруденция в поисках идентичности. С. 101 и посл.

6. См., напр.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Указ. соч.

7. См., напр.: Честнов И.Л. Указ. соч.; Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина.

8. См.: Невважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23–31.

9. См., напр.: Юриспруденция в поисках идентичности: сб. ст., переводов, рефератов / под общ. ред. С.Н. Касаткина. С. 10–25.
3 В этом контексте в статье, во-первых, рассматриваются классические методологические измерения / типы правовых теорий, задействованные в — одном из доминирующих в англо-американской мысли — позитивистском проекте правоведческой методологии и используемые его представителями в качестве инструмента определения параметров данного проекта и обоснования его потенциала. Во-вторых, в работе исследуется концепция юридического интерпретативизма10, эксплицируется авторский методологический подход, а также его (проблемные) следствия для классической / позитивистской юриспруденции. Представленные цели исследования видятся значимыми для фиксации не только альтернативных (инокультурных) трактовок права и правовой теории, но и важных методологических вызовов, требующих должного обхождения при создании и использовании широкого круга правоведческих моделей, в т.ч. тех, что практикуются в отечественной юриспруденции.
10. См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. 2nd ed. Cambridge, Ma., 1978.
4 Классические измерения правовых теорий: позитивистская перспектива. Чтобы лучше понять специфику и значение методологического вызова Р. Дворкина, следует обратиться к базовым измерениям правового теоретизирования, используемым в пространстве англо-американского позитивизма. Как известно, исходные взгляды американского правоведа, составившие основу последующей интерпретативной доктрины, формируются в рамках целенаправленной критики позитивизма, прежде всего концепции Г.Л.А. Харта11.
11. См.: ibid. Ch. 2 ff.
5 К числу ключевых методологических делений, значимых для идентификации и самоидентификации основных учений англо-американского позитивизма, можно (вслед за И. Флоресом, опирающимся на разграничения Дж. Бентама, Дж. Остина и др.) отнести следующие.
6 1. Деление правовых теорий на общие (универсальные) и частные (национальные, локальные, парокиальные12 и проч.). Если общие теории отвечают на вопросы, присущие всем правовым системам или культурам, то частные — адресованы тому, что специфично для той или иной правовой системы или культуры13.
12. Под «парокиальной» (parochial) теорией права в западной юриспруденции понимается правовое учение, которое сознательно ориентировано на отдельный, обособленный, конкретный и т.п. правопорядок в противовес общей или универсальной теории, стремящейся рассуждать о праве в целом (подробнее см., напр.: Raz J. Between Authority and Interpretation. Oxford, 2009. P. 31 ff.).

13. См., напр.: Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1970. § 21–29; Austin J. Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law: in vols. 5th rev. ed. London, 1885. P. 1071 ff.; Flores I.B. The Legacy of Ronald Dworkin (1931–2013): A Legal Theory and Methodology for Hedgehogs, Hercules, and One Right Answers // Problema. 2015. No. 9. P. 166.
7 2. Деление правовых теорий на описательные (объяснительные, аналитические, позитивные) и нормативные (критические, оправдательные, прескриптивные). Тогда как описательные теории направлены на изложение предмета рассмотрения и предлагают обзор существующих представлений и практик, нормативные теории сосредоточены на обосновании суждений о (моральной и проч.) ценности текущей ситуации либо доводов и призывов в пользу новых или реформированных представлений и практик14. Соответственно, описательные теории отвечают на вопросы о том, что есть право, или вопросы о фактах, а нормативные теории отвечают на вопросы о том, чем должно быть право, или на вопросы о ценностях15.
14. См.: Юриспруденция в поисках идентичности. С. 187, 188.

15. См., напр.: Bentham J. Op. cit. § 21; Dickson J. Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001. Ch. 1, 2; Flores I.B. Op. cit. P. 166.
8 На этой основе возможно формирование следующих комплексных типов правовых теорий: 1) общих описательных; 2) общих нормативных; 3) частных описательных; 4) частных нормативных (табл. 1). Кроме того, в принципе возможно построение и более объемных концептуализаций, включающих 1) и 2), 3) и 4), 1) и 3), 2) и 4), либо даже объединяющих 1), 2), 3) и 4)16.
16. См.: Flores I.B. Op. cit. P. 168.
9 Таблица 1 Система правовых теорий
10
Описательные Нормативные
Общие 1 2
Частные 3 4
11 С этих позиций базовые доктрины в традиции англо-американского позитивизма, осмысливаются прежде всего как проекты общей описательной (ценностно-нейтральной) правовой теории (1). Причем если дифференциация доктрин по степени общности не является сугубо позитивистской и выступает общелогическим средством ранжирования рассуждений, то их предметно-целевое деление на описательные и нормативные имеет для позитивизма большое значение, а состоятельность и ценность такого деления, по сути, продвигается им в качестве своей фундаментальной методологической установки / критерия самоидентификации. Как известно, позитивизм в Великобритании оформляется как оппозиция доминирующему здесь синтезу идей юснатурализма и общего права. В частности, (вслед за Д. Юмом) такая оппозиция основывается на отрицании синкретизма естественно-правовых теорий в трактовке вопросов сущего и должного (идеального) права и на тезисе о возможности и необходимости их последовательного различения17. Соответственно, методологически позитивизм заявляется как попытка обособленного («научного») изучения права, «как оно есть», отграниченного от обсуждения права, «каким оно должно быть». В этой перспективе классические концепции естественного права начинают пониматься (и перетолковываться) прежде всего как учения нормативного характера — теории идеального или должного права, сводящие право к отвлеченной универсальной ценностно-нормативной системе или предполагающие соответствующие ограничения позитивному праву в духе максимы «несправедливый закон законом не является»18.
17. См., напр.: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. Гл. 5.

18. Flores I.B. Op. cit. P. 168–170.
12 Отмеченные особенности проявляются в целом ряде позитивистских доктрин. Так, определяя надлежащую область юриспруденции и вводя «эмпирическую» интерпретацию права (как социальных практик господства-подчинения, связанных с изданием приказов, снабженных санкциями), Джон Остин, следуя Дж. Бентаму, сосредотачивается на теории, «общей для всех правовых систем» в противовес теории «частной» или «национальной», а также на описательной «науке права» в противовес нормативной и утилитаристской «науке законодательства»19. При этом он емко формулирует то, что впоследствии мыслится как «кредо» позитивизма: «Одно дело — существование права, другое — его достоинство или недостаток. Есть оно или нет — один вопрос, соответствует оно или не соответствует предполагаемому образцу — другой вопрос. Право, которое действительно существует, является правом, несмотря на то что ему случилось нам не понравиться, или несмотря на то что оно расходится с тем текстом, с которым мы соизмеряем наше одобрение или неодобрение»20.
19. Austin J. Op. cit. P. 1071 ff.

20. Ibid. P. 157.
13 Схожим является и представленное в англо-американской мысли «чистое учение о праве» Г. Кельзена, стремящегося очистить предмет юриспруденции от чуждых ему фактуальных, этических и политических элементов и на неокантианской основе эксплицировать характерную для права «логику нормативной мысли». Согласно Г. Кельзену, «чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Но оно дает теорию толкования. Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, а не политика права»21.
21. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. СПб., 2015. С. 10.
14 Аналогичная система методологических координат и позиций провозглашается также в теории Г. Харта, дающей начало новому измерению в правоведческой методологии и самоидентификации юридического позитивизма.
15 Юриспруденция «внутренней» и «внешней» точек зрения: Г.Л.А. Харт. Г. Харт считает важным и плодотворным проект аналитической юриспруденции как объяснения фундаментальных правовых понятий, а также связанную с этим позитивистскую установку на ценностно-нейтральное (морально-нейтральное) рассмотрение правовых явлений22. Определяя (в ответ на вызовы Р. Дворкина) параметры своего подхода в Постскриптуме к «Понятию права», он пишет: «Моя цель в этой книге состояла в том, чтобы предложить теорию того, что есть право, общую и описательную. Она общая в том смысле, что она не привязана к какой-либо конкретной правовой системе или правовой культуре, но стремится... дать объяснительную и проясняющую оценку права как сложного социального и политического института, включающего руководимый правилами (и в этом смысле “нормативный”) аспект... Моя оценка описательна в том, что она морально нейтральна и не имеет оправдательных целей: она не преследует цели оправдать или одобрить на моральных или иных основаниях те формы и структуры, которые появляются в моем общем объяснении права, хотя их ясное понимание, по моему мнению, составляет важное вступление к любой значимой моральной критике права»23.
22. См.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 49 ff.

23. Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. P. 239, 240.
16 Общность и описательность учения Г. Харта имеют и ряд дополнительных параметров (вполне распространимых на другие версии позитивизма), которые значимы для уяснения альтернативного ему подхода Р. Дворкина. Как отмечает М. Мур, теория Г. Харта, с одной стороны, является общей не только в том, что она задает центральный вопрос юриспруденции, «Что есть право?», вне связи с конкретным правопорядком, но и в других отношениях. Во-первых, из трех смыслов права как предмета юриспруденции, выделяемых Г. Хартом24, его учение сосредотачивается на наиболее общем из них — объяснении права как правовой системы, в противовес смыслам права как правил поведения либо индивидуальных предписаний, выносимых в рамках решений по конкретным делам25. Во-вторых, философ обсуждает понятие права вне связи с какой-либо практической ролью внутри правовой системы (например, ролью судей или иных должностных лиц)26. С другой стороны (даже при возможной непоследовательности), объектом описания у Г. Харта выступает феномен / институт права, а не употребление слова «право»27: он абстрагируется от социальных практик, признаваемых «правовыми», для уяснения их существенных черт, а потому не ограничен анализом обыденного английского языка. В этом смысле описательный подход британского мыслителя является скорее «институциональным» («социологическим»), а не «семантическим» («лингвистическим»)28.
24. См.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 56.

25. См.: Moore M.S. Educating oneself in public. New York, 2000. P. 81, 82 ff.

26. См.: ibid. P. 82, 83.

27. Dworkin R. 1) Law’s Empire. Cambridge, Ma., 1986. P. 31 ff.; 2) Hart’s Posthumous Reply // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. P. 2105; Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 246.

28. См.: Raz J. Ethics in the Public Domain. Rev. ed. Oxford, 1994. P. 204, etc.; Moore M.S. Op. cit. P. 88–94, 5; и др.
17 Помимо сказанного, концепция Г. Харта вводит новое различение в правоведческой методологии, связанное с выделением различных «перспектив» или точек зрения на право. Согласно философу, любое социальное правило имеет «внешний» и «внутренний» аспекты, предполагая как наличие в обществе некой практики (поведенческого единообразия), так и ее восприятие в качестве образца (своего и чужого) поведения и основания его оценки29. Отсюда существование практики следования юридическим правилам и в целом существование правовой системы создает возможность, во-первых, для различных типов дискурса: «внутренних» утверждений, опосредующих действие на основе юридических правил и их применение к конкретным случаям, и «внешних», фактуальных утверждений о таких практиках; во-вторых, для различных практических позиций: «внутренней» точке зрения участника, принимающего и использующего правила правовой системы в качестве должностного или частного лица, и «внешней» точке зрения наблюдателя по отношению к правовой системе, рассуждающего о ее правилах и их следствиях30. В свою очередь, возведение названных точек зрения на методологический уровень учреждает деление правовых теорий на «внутренние» и «внешние», т.е. теории, которые рассуждают с позиций того или иного правопорядка (принимают его нормативные стандарты и связаны ими) либо рассуждают о правопорядке (правопорядках) с иных — «обособленных»31 — позиций. (По сути, такое деление пересекается с классическим различением описательных и нормативных теорий, но ему не тождественно. Хотя в исходных примерах Г. Харта критерий принятия стандартов правопорядка и критерий речевой функции (описательной или аскриптивной) совмещены, в связи с чем внешние утверждения для автора — фактуальны, а внутренние — нормативны, оба критерия имеют самостоятельное значение. В свете первого из них нормативные теории могут строиться как с «внутренних», так и с «внешних» правопорядку позиций, тогда как «внутреннее описание» видится проблемным.)
29. См.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 56 ff.

30. См.: Hart H.L.A. 1) Theory and Definition in Jurisprudence // Proceedings of Aristotelian Society. 1955. Suppl. vol. 29. Р. 248; 2) The Concept of Law. Ch. IV, V.

31. См.: Raz J. The Authority of Law. Oxford, 1979. Ch. 8; Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 10 ff.
18 В этом контексте позитивистская юриспруденция британского мыслителя является «внешней»32. Вместе с тем Г. Харт считает дефектными теории, игнорирующие восприятие права / юридической практики ее участниками. По мнению автора, редукция правовых суждений к суждениям эмпирическим или предсказательным, скрывает их нормативность и не способно «объяснить ключевое различие между обыкновениями в поведении людей и поведением, руководимым правилами». Она «отбрасывает нечто жизненно важное для понимания не только права, но и любой формы нормативной социальной структуры». Методология эмпирических наук здесь бесполезна: необходим «герменевтический» метод, который включает «изображение руководимого правилами поведения так, как оно представляется его участникам, рассматривающим такое поведение как соответствующее или не соответствующее определенным общим стандартам»33. В свете сказанного теорию Г. Харта также принято обозначать в качестве «герменевтической»34.
32. Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 242–244.

33. Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. P. 13, 14.

34. См., напр.: Hacker P.M.S. Hart’s Philosophy of Law // Law, Morality and Society. Oxford, 1977. P. 1–25; MacCormick N. H.L.A. Hart. 2nd ed. Stanford, Ca., 2008. P. 28 ff.; Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // Southern Methodist University Law Review. 1999. Vol. 52. P. 176; и др.
19 Интерпретативная доктрина Р. Дворкина: система позиций. Р. Дворкин выступает как последовательный критик позитивизма. Преобразуя в полемике с Г. Хартом и его последователями свои более ранние взгляды35, он формулирует знаковую доктрину интерпретативизма, сосредоточенную на юридическом толковании как фундаментальной черте права, ассоциируемого с практиками обоснования правовых суждений36. Используя формулы А. Мармора, логику Р. Дворкина можно кратко представить следующим образом.
35. См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously.

36. См.: Dworkin R. 1) A Matter of Principle. Cambridge, Ma., London, 1985. Ch. 5, 6; 2) Law’s Empire. P. 13–15.
20 А. Содержательный аргумент. 1. Любой вывод о том, в чем состоит право в рассматриваемом случае, есть результат толкования. 2. Толкование — это, по сути, попытка представить его объект в наилучшем свете. 3. Соответственно, толкование с необходимостью включает оценочные соображения. 4. Это значит, что любой вывод о том, в чем состоит право, с необходимостью включает оценочные соображения37.
37. См.: Marmor A. Interpretation and Legal Theory. 2nd ed. Oxford, 2005. P. 27.
21 Б. Методологический аргумент. 1. Теория о природе права есть толкование социальной практики. 2. Любое толкование права — это, по сути, толкование юридической практики. 3. Соответственно, толкованием социальной практики занимаются и теоретики права, и судьи. 4. Толкование социальной практики, такой, как право, нацелено на то, чтобы представить эту практику в наилучшем моральном свете. 5. Отсюда и теоретики, и практики в своей основе реализуют один и тот же тип рассуждений: стремятся представить юридическую практику в ее наилучшем моральном свете38.
38. См.: ibid.
22 Таким образом, оба аргумента оспаривают позитивистское понимание права как системы правил, укорененных в официальных источниках / социальных фактах и не имеющих необходимой связи с моралью, а также принятую в позитивизме методологию описательной (аналитической) юриспруденции, предполагающей возможность обособленной ценностно-нейтральной идентификации и объяснения права.
23 Р. Дворкин начинает свои рассуждения с игнорируемого позитивизмом опыта «теоретических разногласий», когда участники юридической практики спорят об основаниях права, лежащих в основе истинности правовых суждений39. На этой основе он провозглашает «интерпретативность» понятия права, которое в отличие от «критериальных» понятий с правилами употребления требует иных инструментов познания и использования40. Согласно автору, постижение права предполагает принятие особой «интерпретативной установки», вырабатываемой в ходе социальной практики у ее участников. Такая установка включает два элемента-допущения. Первое из них — допущение о том, что соответствующая практика не просто существует, но «имеет ценность, служит определенному интересу, цели, реализует определенный принцип, — короче... имеет определенный смысл, — который можно констатировать независимо от простого описания правил, составляющих эту практику»41. По второму допущению, требования социальной практики не являются «необходимо или исключительно тем, чем, как считалось, они были всегда, но, напротив, чувствительны к ее смыслу, так что строгие правила должны пониматься, применяться, расширяться, изменяться или ограничиваться этим смыслом»42. Утверждение интерпретативной установки в практике института делает его немеханическим: «люди стремятся придать данному институту значение — увидеть его в наилучшем свете — а затем перестроить его в свете этого значения»43.
39. См.: Dworkin R. Law’s Empire. P. 5.

40. См.: ibid. P. 47.

41. Ibid.

42. Ibid.

43. Ibid.
24 Как следствие, продолжает Р. Дворкин, познание практики права отлично от понимания отдельных ее участников (и их намерений) и предполагает постижение ее общего смысла. Иными словами, ее познание возможно лишь через «конструктивное толкование», связанное с целями / решениями толкователя, а не автора, и предполагающее «наложение цели на объект или практику с тем, чтобы представить их наилучшим примером формы или жанра, к которому, как считается, они относятся»44. Такое толкование включает три стадии: 1) доинтерпретативную стадию, где «устанавливаются правила и стандарты, которые, как считается, обеспечивают предварительное содержание практики», 2) интерпретативную стадию, на которой «толкователь определяется с общим обоснованием [выявленных ранее] главных элементов практики»; 3) постинтерпретативную или реформирующую стадию, на которой он «правит свое понимание того, что “в действительности” требует практика так, чтобы оно лучше служило обоснованию, принятому им на интерпретативной стадии»45.
44. Ibid. P. 52.

45. Ibid. P. 66.
25 Соответственно, формулируемые в этом контексте правовые суждения, согласно Р. Дворкину, носят интерпретативный характер, не будучи описанием права как простого исторического факта или же его оценкой с абстрактных моральных позиций. Они толкуют историю права, сочетая элементы описания и оценки, но отличаясь от обоих из них46. По аналогии с соавтором романа, создаваемого «по цепочке», на судье, решающем дело, лежит двойная ответственность: он должен как установить общий смысл прежних решений, так и найти их наилучшее применение в конкретном случае как продолжение прежней институциональной истории системы47. Граница между «нахождением» права и его «изобретением» (правоприменением и правотворчеством) тем самым стирается. При этом судья остается по-прежнему ограничен форматом интерпретации, присущими ему критериями соответствия и оправдания: юридическому обоснованию «не нужно соответствовать каждому аспекту или особенности существующей практики — соответствие должно быть достаточным для того, чтобы толкователь мог видеть, что он толкует практику, а не изобретает новую»48.
46. См.: Dworkin R. A Matter of Principle. P. 147.

47. См.: Dworkin R. 1) Op. cit. Ch. 5; 2) Law’s Empire. Ch. 7.

48. Dworkin R. Law’s Empire. P. 66.
26 Наконец, поскольку, по Р. Дворкину, для познания права как социальной практики требуется постижения ее общего смысла и структуры, теоретик права не может ограничиться ни простым наблюдением такой практики, ни выявлением намерения ее участников — он должен сам принять в ней участие, вовлекаясь в процедуры конструктивного толкования. Отсюда - суждения теоретика не имеют принципиальных отличий от суждений судьи и др., представляя право в его наилучшем (моральном) свете, находя равновесие между обнаруживаемой юридической практикой и ее наилучшим обоснованием. Теория права, тем самым, обсуждает и формирует интерпретативную основу любого юридического аргумента, выступает «общей частью судебного решения, молчаливым прологом к любому решению в праве»49.
49. Ibid. P. 90 ff.
27 Типология правовых теорий: идентификация и вызовы интерпретативизма. Рассмотренный в контексте типологий правовых доктрин, принятых в англо-американской юриспруденции, интерпретативизм Р. Дворкина, с одной стороны, представляет альтернативу позитивистской традиции правового теоретизирования, с другой — оспаривает сами критерии деления правовых учений и предполагаемые ими методологические возможности / перспективы.
28 Итак, в противовес программе позитивизма как «внешней», общей и описательной (морально-нейтральной) теории доктрина Р. Дворкина выступает юриспруденцией «внутренней» точки зрения, частной / парокиальной правовой теорией, носящей prima facie нормативный характер.
29 Во-первых, подход Р. Дворкина строится как теория, рассуждающая с «внутренней» точки зрения, с позиций участника юридической практики, который задается вопросами истинности и обоснованности правовых суждений (в отличие от «внешней» позиции социолога или историка, обсуждающих причины правовых установок и действий, предсказания будущих суждений и т.п.). Эта теория стремится понять нормативный и аргументативный характер юридической практики через участие в такой практике50.
50. См.: Dworkin R. 1) Op. cit. P. 13–15; 2) Hart’s Posthumous Reply. P. 2097; Marmor A. Op. cit. P. 39 ff.
30 Кроме того, подобно принятой оценке учения Г. Харта доктрину Р. Дворкина также можно назвать «герменевтической». Для американского правоведа постижение права как аргументативной социальной практики невозможно без понимания ее участников, без собственных представлений о силе и слабости используемых в ней аргументов: не будучи в этом смысле «правоведческой», теория права не сможет быть подлинно социальной и реалистичной51. Вместе с тем, в отличие от учения Г. Харта, теория Р. Дворкина «герменевтична» также в двух других аспектах. С одной стороны, она не просто обсуждает юридическое толкование и нормативную аргументацию, но мыслит их в качестве главной черты юридической практики и, тем самым, права в целом, а значит — и в качестве ключевого объекта теоретической концептуализации. С другой стороны, теория Р. Дворкина упоминает философскую герменевтическую традицию (В. Дильтея, Х.-Г. Гадамера, Ю. Хабермаса и др.) в качестве одного из своих идейных вдохновителей52 (правда, скорее «применяя», в гадамеровском смысле, отдельные ее постулаты, значимые для собственного проекта юриспруденции53), и, что особенно важно, методологически осмысливает и реализует себя как герменевтическая практика, соучаствующая в производстве и оценке правовых суждений.
51. См.: Dworkin R. Law’s Empire. P. 13, 14.

52. См., в частности: ibid. Ch. 2. P. 419 ff.

53. См., напр.: Юридическая герменевтика в XXI веке. СПб., 2016. Гл. 4–8 и др.
31 Во-вторых, доктрина Р. Дворкина заявляется и квалифицируется54 как частная / парокиальная правовая теория. В свете идей самого правоведа, как любая интерпретативная концепция, его теория по своей природе интерпретативна в отношении определенной юридической практики, соучаствует в ней, разделяет принятые здесь «парадигмы права» (официальные материалы и критерии юридического) и дает их обоснование в свете политической морали сообщества, трактует данную практику в качестве «развитого примера права» вне зависимости от опыта и стандартов иных правовых систем. Здесь не обсуждаются универсальные черты или условия существования правовой системы, а вопрос «Что такое право?» означает вопрос «Что связывает юридических субъектов в данной правовой системе?». Соответственно, интерпретативная теория адресована конкретной правовой культуре, юрисдикции, историческому этапу развития юридической практики, а равно ограничена ими55. Как следствие, хотя Р. Дворкин и использует общий язык рассуждений, его примеры, критерии и политико-моральные стандарты ориентированы на правопорядки США и Великобритании ближайшего исторического периода (ранее называемые им наиболее развитыми системами права56): тем самым доктрина автора конструируется как современная американо-британская юриспруденция.
54. См., напр.: Hart H.L.A. The Concept of Law. P. 240–242; Moore M.S. Op. cit. P. 94, 95; Raz J. Between Authority and Interpretation. Ch. 2, 3; и др.

55. См.: Dworkin R. Law’s Empire. P. 90–94, 102 ff.

56. См.: Dworkin R. Taking Rights Seriously. Ch. 13, etc.
32 Используя приведенные ранее критерии М. Мура, можно указать на еще два аспекта частного характера построений Р. Дворкина. С одной стороны, американский правовед сосредоточивается на анализе правовых суждений различной степени абстрактности, т.е. в терминах Г. Харта, он исследует частные смыслы права как юридических правил и индивидуальных предписаний (судебных решений) по сравнению с отвлеченной концептуализацией права как правовой системы, продвигаемой позитивистами57. С другой стороны, вопросы права обсуждаются Р. Дворкином прежде всего в контексте судопроизводства. Иными словами, базовой здесь выступает позиция судьи как образцовая для осмысления аргументативности юридической практики, а также более эксплицитная и влиятельная по сравнению с аналогичными позициями граждан, политиков, преподавателей права и т.д.58
57. См.: Moore M.S. Op. cit. P. 94.

58. См.: Dworkin R. Law’s Empire. P. 13–15; Moore M.S. Op. cit. P. 95.
33 В-третьих, если следовать классическому делению правовых учений на описательные и нормативные, доктрину Р. Дворкина, судя по всему, нужно считать нормативной59. Хотя подобное ее обозначение отсутствует в «Империи права» (где скорее акцентируется единство описательных и оценочных элементов в интерпретации), такой вывод проистекает из целого ряда ее постулатов. Так, теория Р. Дворкина заявляется как юриспруденция внутренней точки зрения, ориентированная на нормативно-аргументативную юридическую практику конкретного сообщества и реализующая сущностно тот же тип рассуждения, что и ее участники (в т.ч. судьи). Ее базовые задачи и вопросы касаются истинности и обоснованности соответствующих правовых суждений (о правах и обязанностях правовых субъектов, полномочиях должностных лиц, оправданности государственного принуждения и проч.). Отсюда она не может быть сугубо описательной и с необходимостью включает оправдание, апеллирующее к политической морали сообщества и обосновывающее «единственно верный» ответ на юридические вопросы системы. Другими словами, нормативность права и юридической практики означает нормативные притязания правоведческой теории как их интегрального элемента — интерпретативной основы и общей части любого юридического решения60.
59. См.: Dworkin R. Hart’s Posthumous Reply. P. 2097.

60. См.: Moore M.S. Op. cit. P. 95 ff.; Dworkin R. 1) Law’s Empire. Ch. 3; 2) Hart’s Posthumous Reply. P. 2097–2104.
34 Представленная идентификация доктрины американского правоведа, даже фиксируя ее значимые параметры, вместе с тем, оставляет в стороне важную характеристику методологического подхода автора. Доктрина Р. Дворкина не просто образует методологическую альтернативу позитивистским и т.п. концепциям в рамках классической системы измерения / типологии правовых теорий, или же, как считает И. Флорес, объединяет возможности различных типов правовых учений в более сложной концептуальной рамке61. Эта доктрина оспаривает состоятельность самой системы правоведческих координат и используемых в ней критериев дифференциации и оценки способов правового теоретизирования.
61. См.: Flores I.B. Op. cit. P. 172; Юриспруденция в поисках идентичности. P. 193.
35 Во-первых, признание Р. Дворкином права в качестве интерпретативного понятия и практики аргументации, а конструктивного толкования — в качестве единственно верного способа его постижения ставит под вопрос методологию «внешней точки зрения», используемую в позитивизме. Для американского мыслителя проект «внешней юриспруденции» либо малоценен, либо вообще несостоятелен. «Бесполезность» такого подхода связывается им с периферийностью для юридической практики вопросов, которые могут решаться с таких «внешних» (социологических, исторических и т.п.) позиций: смысл ключевых правовых понятий, по Р. Дворкину, можно постичь надлежащим образом лишь с точки зрения участника, что предполагает вовлечение в саму юридическую практику, в выработку и обоснование собственных ответов на ее вопросы. (Будет искаженной теория, сводящая право лишь к «простым фактам» — официальным актам и текстам, универсальным правилам словоупотребления и проч., — которые суть лишь «доинтерпретативные данные», всегда подлежащие толкованию и доступные пересмотру в рамках аргументативной практики сообщества.) Отсюда, по Р. Дворкину, вытекает и несостоятельность «внешней» юриспруденции в ее претензиях на морально-нейтральное объяснение права. Такой подход исходит из существования «точки Архимеда», внеположенной социальной практики, и скрывает свою включенность в политические и моральные дебаты о праве, принятие в них той или иной позиции62.
62. См.: Dworkin R. 1) Hart’s Posthumous Reply. P. 2097 ff.; 2) Justice in Robes. Cambridge, Ma., London, 2006. Ch. 1.
36 Сказанное, во-вторых, ставит под вопрос возможность чисто описательной правовой теории. Допускаемая в отношении ряда социальных наук, такая возможность видится Р. Дворкину неуместной в юриспруденции. Нормативность юридической практики означает для него нормативность правовой теории63 , в связи с чем правоведческое описание может быть лишь частью интерпретации, необходимо предполагающей практический тип рассуждения и обращение к морально-политическим аргументам.
63. См.: Dworkin R. Hart’s Posthumous Reply. P. 2097 ff.
37 Это же, в-третьих, обусловливает и сознательную привязку предмета и суждений юриспруденции к конкретной правовой культуре / системе, ставя под вопрос проекты общей теории права. По Р. Дворкину, крайняя разнородность инокультурных правовых систем, формирующихся и функционирующих в контексте очень разных моральных систем и политических идеологий, не позволяет обеспечить единство оснований правоведческой теории64. (Потенциальным источником разнородности может выступать и степень развитости в обществе «интерпретативной установки» и тем самым всего института права65, обусловливая разную фундированность и востребованность даже концепций интерпретативного толка.)
64. См.: Dworkin R. Law’s Empire. P. 102, 103.

65. См.: ibid. P. 103.
38 Заключение. Таким образом, развитие интерпретативной доктрины Р. Дворкина 1980-х годов сопряжено с переносом предмета обсуждения на методологический уровень, как в положительном, так и в критическом плане. Вводимый автором подход не только смешивает или объединяет методологические возможности, заложенные в классических типологиях правовых теорий, но, по сути, ставит под вопрос состоятельность и плодотворность самих критериев таких типологизаций. Будучи самобытным философом, Р. Дворкин (наряду с Дж. Финнисом, С. Перри, М. Мёрфи и др.) формирует и укрепляет новый тренд в англо-американской юриспруденции, когда, с одной стороны, оспаривается нейтральность методологического проекта позитивизма, с другой — переопределяется статус концепций естественно-правового толка в качестве конкурирующих с позитивизмом объяснений «права, как оно есть». Конечно, выводы Р. Дворкина скорее радикальны и провокационны, чем общепризнаны. Однако важным их следствием является переосмысление (новая аргументация) юридического позитивизма, а также преобразование «интеллектуального ландшафта» англо-американской юриспруденции и его координат, стремящееся учесть более тонкие и комплексные вызовы современной правоведческой методологии.

Библиография

1. Актуальные направления анализа права и правоведения: проблема междисциплинарного понимания и сотрудничества: материалы девятых философско-правовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца / отв. ред. и сост. В.Г. Графский. М., 2015.

2. Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. СПб., 2010.

3. Жуков В.Н. Философия права. М., 2020. Гл. 1, 2.

4. Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. СПб., 2015. С. 10.

5. Ллойд Д. Идея права. М., 2002. Гл. 5.

6. Невважай И.Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23–31.

7. Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. СПб., 2017.

8. Теория государства и права / под ред. О.В. Мартышина. М., 2007. Гл. 13.

9. Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012.

10. Юридическая герменевтика в XXI веке. СПб., 2016. Гл. 4–8.

11. Юриспруденция в поисках идентичности: сб. ст., переводов, рефератов / под общ. ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 10–25, 114, 187, 188, 193.

12. Austin J. Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law: in vols. 5th rev. ed. London, 1885. P. 157, 1071 ff.

13. Bentham J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London, 1970. § 21–29.

14. Bix B. H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory // Southern Methodist University Law Review. 1999. Vol. 52. P. 176.

15. Dickson J. Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001. Ch. 1, 2.

16. Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, Ma., London, 1985. P. 147; Ch. 5, 6.

17. Dworkin R. Hart’s Posthumous Reply // Harvard Law Review. 2017. Vol. 130. P. 2097–2105.

18. Dworkin R. Justice in Robes. Cambridge, Ma., London, 2006. Ch. 1.

19. Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Ma., 1986. P. 5, 13–15, 31, 47, 52, 66, 90, 94, 102, 103; Ch. 2. P. 419 ff.; Ch. 3, 7.

20. Dworkin R. Taking Rights Seriously. 2nd ed. Cambridge, Ma., 1978. Ch. 2, 13.

21. Flores I.B. The Legacy of Ronald Dworkin (1931–2013): A Legal Theory and Methodology for Hedgehogs, Hercules, and One Right Answers // Problema. 2015. No. 9. P. 166, 168–170, 172.

22. Hacker P.M.S. Hart’s Philosophy of Law // Law, Morality and Society. Oxford, 1977. P. 1–25.

23. Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 10, 13, 14, 49, 56 ff.

24. Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. P. 239–244, 246; Ch. IV, V.

25. Hart H.L.A. Theory and Definition in Jurisprudence // Proceedings of Aristotelian Society. 1955. Suppl. vol. 29. Р. 248.

26. MacCormick N. H.L.A. Hart. 2nd ed. Stanford, Ca., 2008. P. 28 ff.

27. Marmor A. Interpretation and Legal Theory. 2nd ed. Oxford, 2005. P. 27, 39 ff.

28. Moore M.S. Educating oneself in public. New York, 2000. P. 5, 81–83, 88–95 ff.

29. Raz J. Between Authority and Interpretation. Oxford, 2009. P. 31 ff.; Ch. 2, 3.

30. Raz J. Ethics in the Public Domain. Rev. ed. Oxford, 1994. P. 204.

31. Raz J. The Authority of Law. Oxford, 1979. Ch. 8.

Комментарии

Сообщения не найдены

Написать отзыв
Перевести