Функционирование государства предполагает социальное взаимодействие, одной из сторон которого выступают должностные лица, защищающие государственный интерес. Его реализация призвана удовлетворить здоровые потребности всего общества и каждого гражданина в отдельности. Рыночное государство функционирует в условиях противоречия между публичными и частными экономическими интересами. Объективной необходимости регулирования экономики противостоит стремление к расширению экономической свободы. Правовое государство обязано не только установить баланс между различными притязаниями индивида и правами других граждан, а также всего общества, но и в необходимых случаях обеспечивать его путем уголовно-правового воздействия. Объединение должностных лиц с другими гражданами, направленное на разрушение установленного законом баланса интересов участников публичных отношений, причиняющее вред личности, обществу и государству, является коррупцией.

Коррупционные преступления образуют самостоятельную группу посягательств на нормальное функционирование государства. «Следует исходить из того, что коррупционное преступление – это общественно опасное деяние участника коррупционных отношений, складывающихся между должностными и иными лицами в целях извлечения незаконной имущественной и иной выгоды в результате использования должностными лицами своих полномочий или положения вопреки интересам личности, общества и государства. К признакам коррупционного преступления наряду с обязательным участием в нем специального субъекта – должностного лица, использующего свои должностные полномочия или положение, и корыстной направленностью следует отнести необходимое соучастие»¹. «К субъектам коррупции, – пишет Т.Я. Хабриева, – следует отнести и лиц, предпринимающих попытки к коррумпированию должностных лиц»². Типичным видом коррупционного преступления является взяточничество (ст. 290, 291, 291¹, 291² УК РФ). Следует согласиться с представлением Б.В. Волженкина о взяточничестве как о необходимом соучастии, где взяткодатель «умышленно, совместно с должностным лицом участвует в посягательстве на нормальную деятельность публичного аппарата»³. Показателен подход законодателя к установлению ответственности за мелкое взяточничество (ст. 291² УК РФ), как за единое преступление, совершаемое совместно взяткополучателем и взяткодателем.

По определению соучастием является преступление, предусмотренное ст. 289 «Незаконное участие в предпринимательской деятельности» УК РФ. Совершить данное посягательство без вовлечения других лиц практически невозможно. Незаконность осуществления чиновником предпринимательской деятельности, как правило, осознают руководители и сотрудники организации, а также партнеры. Они понимают причины наличия выгодных подрядов, контрактов, завышенных цен на услуги коммерческой структуры, фактически возглавляемой чиновником. Например, по делу <em>К.</em> − заместителя руководителя государственного учреждения, который фактически участвовал в управлении коммерческой организацией, было установлено, что он, используя свое должностное положение, способствовал быстрому и беспрепятственному утверждению экспертиз промышленной безопасности, обеспечивая тем самым повышенную прибыль предприятию. <em>К.,</em> фактически принимая решения по управлению коммерческой организацией, требовал от ее работников их исполнения, при этом он получал материальную выгоду и услуги имущественного характера⁴. Субъектом преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, является только должностное лицо, предоставляющее льготы и преимущества «своей» организации, покровительствующее ей в иной форме. Поэтому вопрос о криминализации действий соучастников незаконной предпринимательской деятельности должностного лица, которые часто являются выгодоприобретателями, считаем достаточно актуальным.

В интервью газете «Коммерсант» начальник ГУБЭП и ПК МВД РФ А. Курносенко отмечает: «Основные способы хищений все те же: необоснованное завышение цен на материально-технические ценности и оказываемые услуги, а также завышение объемов выполненных работ. Но главным остается вывод средств через подрядные организации, аффилированные с лицами, отвечающими за распределение и освоение средств. Классический пример таких хищений − совершенные при строительстве космодрома «Восточный». Там бывали случаи, когда в качестве исполнителей одного договора оформлялось до десятка подрядчиков»⁵. 

Ответственность двух сторон коррупционных отношений в сфере выполнения государственного оборонного заказа установлена в ст. 201¹ и  285⁴ УК РФ. Специальные нормы призваны усилить ответственность за злоупотребления полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа, совершаемые как должностными лицами организаций, выступающих в качестве государственного заказчика, так и руководителями организаций-исполнителей. Верхний предел наказания в виде лишения свободы, указанный в частях 1 ст. 201¹ и  285⁴ УК РФ, в два раза превышает размеры санкции ч. 1 ст. 201 и ч. 1 ст. 285 УК РФ. Считаем, законодатель неточно определил место нормы, предусматривающей ответственность за злоупотребление, совершаемое руководителем организации-исполнителя государственного заказа (ст. 201¹УК РФ), в структуре Особенной части как посягательство на интересы службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ). Данное преступление посягает не на интересы коммерческой организации, а на безопасность государства.

Злоупотребление при выполнении государственного оборонного заказа совершается, как правило, в соучастии. Злоупотребление руководителя организации-исполнителя становится возможным только с попустительства или при содействии должностного лица государственного заказчика. Об этом свидетельствуют типичные способы совершения преступлений, предусмотренных ст. 201¹ и  285⁴ УК РФ. Возможные злоупотребления указаны в Федеральном законе от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», который предписывает контролирующему органу возбуждать и рассматривать дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа (ст. 15.11). Характеристику таких нарушений содержит ч. 3 ст. 8, которая запрещает действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные: 1) на включение в себестоимость производства продукции затрат, не связанных с ее производством; 2) на установление экономически, технологически и иным образом необоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; 3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

В свою очередь, злоупотребления полномочиями, совершаемые должностными лицами государственного заказчика, обусловлены их основными правами (ст. 6.2) и обязанностями (ст. 7). Например, субъект может злоупотребить полномочиями по разработке предложений по объему поставок продукции по государственному оборонному заказу и его основным показателям; по размещению заказа и формированию его цены; по заключению контракта и осуществлению контроля за целевым использованием бюджетных ассигнований; по контролю за качеством товаров и работ. Таким образом, возможные злоупотребления должностных лиц государственного заказчика и исполнителей оборонного заказа тесно взаимосвязаны, предполагают согласованные действия (бездействие) сторон и фактически представляют собой коррупционные отношения. Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка 27 апреля 2016 г. в докладе на заседании Совета Федерации Федерального Собрания РФ привел яркий пример коррупционных отношений в оборонно-промышленном комплексе: «Подведомственное Спецстрою предприятие “Спецстройинжиниринг” выбрано единственным поставщиком строительных работ для Минобороны. Однако собственной базы не имеет, занимается лишь отбором субподрядчиков, получая за это сотни миллионов рублей от выданных государством авансов. Получив в 2015 г. из бюджета на строительство аэродрома “Энгельс” в Саратовской области 7,7 млрд. руб., руководство данного предприятия через цепочку структур передало выполнение строительства другой организации. При этом 500 млн. руб. осели у посредников, которые за эти деньги, как говорится, и “гвоздя не вбили”»⁶.

Учитывая имущественный характер отношений, развивающихся в сфере выполнения государственного оборонного заказа, можно предположить, что преступления, предусмотренные ст. 201¹ и  285⁴ УК РФ, всегда совершаются из корыстной заинтересованности. Таким образом, комментируемые нормы предусматривают ответственность за коррупционные преступления, совершаемые в конкретной сфере − обеспечения обороноспособности и безопасности, поэтому соответствующие запреты следовало бы разместить в гл. 29 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства» УК РФ.

В уголовно-правовой охране нуждается не только выполнение государственного оборонного контракта, но и расходование государственных средств в других сферах. Социально обусловлено дополнение уголовного закона общей нормой, предусматривающей ответственность участников коррупционной сделки⁷. Пункт 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»⁸ предписывает действия должностного лица, заключившего договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, квалифицировать как растрату вверенного имущества. Подобный подход является социально обусловленным, но, как справедливо утверждает Н.А. Лопашенко, «для таких заключений современная редакция ст. 160 УК РФ оснований не дает»⁹. Денежные средства не вверены, а находятся в ведении у должностного лица, которое принимает решение об их перечислении, т.е. фактически злоупотребляет своими административно-хозяйственными полномочиями. Кроме того, остается нерешенным вопрос о юридической оценке поведения контрагентов, на счета которых перечисляются похищенные средства. Они осознают, что вступают с должностным лицом в заведомо ущербную для государства коррупционную сделку. В случае если заинтересованное лицо не организовывало должностного преступления и не подстрекало к его совершению, найти правовые основания уголовной ответственности практически невозможно. Отсутствие ясности при определении роли потребителей коррупционных услуг ослабляет потенциал уголовного закона в предупреждении коррупции.

Например, Уголовный кодекс Кыргызской Республики (введен в действие Законом КР от 24.01.2017 г. № 10 с 01.01.2019 г.)¹⁰ содержит ст. 322 «Заключение заведомо невыгодного контракта», которая предусматривает наказание за «заключение должностным лицом заведомо невыгодного для государства контракта (договора), а равно осуществление таким должностным лицом государственной закупки, причинившие крупный ущерб». Ответственность второй стороны, вступающей в договорные отношения с государством, предусмотрена в ст. 224 УК КР, карающей за «умышленное или неосторожное нарушение порядка проведения публичных торгов, аукциона или тендера, а равно заключение заведомо невыгодного контракта, причинившие собственнику имущества, организатору торгов или аукциона, покупателю или иному хозяйствующему субъекту ущерб в крупном размере». Если наказание для должностных лиц, заведомо невыгодно заключивших государственный контракт (ст. 322 УК КР), предусмотрено в главе «Коррупционные и иные преступления против государственной и муниципальной службы», то преступление, предусмотренное ст. 224 УК КР, является посягательством «против интересов службы в коммерческих и иных организациях».

Считаем, что в УК Кыргызской Республики можно было бы выстроить и более логичную структуру охраны договорных отношений с участием государства. Как было показано выше, заведомо ущербный для государства характер коррупционной сделки осознают обе ее стороны. Сам законодатель Кыргызстана в ст. 219 УК КР «Коррупция» определяет ее как «умышленные деяния, состоящие в создании противоправной устойчивой связи одного или нескольких должностных лиц, обладающих властными полномочиями, с отдельными лицами или группировками в целях незаконного получения материальных, любых иных благ и преимуществ, а также предоставление ими этих благ и преимуществ физическим и юридическим лицам, создающее угрозу интересам общества или государства». После признания коррупционерами представителей обоих сторон коррупционных отношений было бы логично предусмотреть в ст. 322 УК КР ответственность не только должностных лиц, но и иных лиц, заключающих заведомо невыгодный контракт с государственной организацией. Кроме того, от «заведомо невыгодных контрактов» предлагаем охранять только интересы государства, для которого извлечение прибыли не является основной и конечной целью. В договорные отношения государство вступает для осуществления социально значимых функций. Негосударственные коммерческие организации занимаются рискованной предпринимательской деятельностью в целях извлечения прибыли, поэтому даже заведомая невыгодность сделки для одной стороны и выгодность для другой не могут порочить такую сделку.

Коррупционная сделка разрушает осуществление государственных функций методом договорного регулирования. Объективная сторона данного преступления выражается в использовании должностными лицами и иными субъектами административно-хозяйственных полномочий при заключении договора, причиняющего крупный ущерб государству или государственной организации. Состав коррупционной сделки предполагает необходимое соучастие и создает основание для привлечения к уголовной ответственности не только должностного лица, злоупотребляющего своими полномочиями, но и его контрагента. Субъекты коррупционной сделки осознают ее ущербность для нормального функционирования государства, поэтому мотив совершения преступления для квалификации не должен иметь значения.

Коррупционеры предпринимают разнообразные меры, направленные на сокрытие своей преступной деятельности. «Взяточничество по-прежнему отличается высокой латентностью, причем она проявляется не только в нежелании взяткодателей сообщать о преступлениях. Появляются новые методы конспирации, меняются способы передачи взяток: используется удаленный доступ, офшоры, аффилированные через третьих лиц фирмы, различные электронные платежные системы»¹¹. Усилиям коррупционеров необходимо противопоставить новые подходы к конструированию уголовно-правовых запретов. Задача состоит в выявлении признаков, которые неопровержимо свидетельствовали бы о коррумпированности чиновника и степени опасности посягательства на интересы общества, характерной для преступления. Концепцией долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. предполагается «усиление ответственности за правонарушения, связанные с коррупцией и злоупотреблением служебным положением, в том числе на основании косвенных признаков коррупции (принцип незаконного обогащения)»¹².

Важно отметить, что уголовная ответственность должна наступать не за сам факт несоразмерности реальных и официальных доходов, а за коррупционное поведение должностного лица, которое привело к подобному дисбалансу. Конструируя уголовно-правовой запрет на незаконное обогащение, нужно подчеркнуть, что оно стало следствием коррупционного поведения виновного. Последний тезис показывает наличие проблемы, связанной с криминализацией незаконного обогащения в редакции Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г., где предлагается признать преступлением «значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать»¹³. Возникает вопрос о релевантности предлагаемой конвенциональной нормы, где речь идет о необъяснимом несоответствии доходов, ч. 1 ст. 14 УК РФ, утверждающей, что преступление – это всегда деяние. В процессуальном законе указывается, что при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Если для привлечения к ответственности за предлагаемое к криминализации посягательство будет необходимо устанавливать конкретные способы обогащения: эпизоды хищений, получения взяток, корыстных злоупотреблений и т.д., ̶ то дополнение Уголовного кодекса РФ запретом на незаконное обогащение теряет смысл.

Законодатель Кыргызстана решил проблему «поиска деяния» путем установления в ст. 323 «Незаконное обогащение» УК РФ ответственности за «приобретение должностным лицом в собственность (пользование) имущества, стоимость которого превышает его официальные доходы, подтвержденные законными источниками за два полных года, или передача им такого имущества близким родственникам». Норма представляет интерес, но нацелена на борьбу с недекларируемыми расходами коррумпированных должностных лиц. Логика законодателя понятна. Незаконные коррупционные доходы должностного лица рано или поздно проявляются в виде крупных приобретений, например недвижимости, дорогостоящих транспортных средств и предметов роскоши.

Ранее мы формулировали несколько иной подход к криминализации незаконного обогащения. В качестве его существенных признаков предлагалось рассматривать деяние в форме невыполнения должностным лицом юридической обязанности предоставления сведений о доходах или расходах и обстановку, в которой оно совершается, состоящую в превышении активов должностного лица над законными в размере, превышающем общий доход такого лица и его супруги (супруга) по основному месту их службы (работы), за три года подряд¹⁴. В сконструированном нами составе явное превышение фактических доходов и расходов над законными выступает в качестве обстановки, которая складывается до невыполнения обязанностей, установленных антикоррупционным законодательством. Разумеется, такая обстановка создается самим должностным лицом. Она формируется путем получения взяток, незаконного участия в предпринимательской деятельности, хищения бюджетных средств путем злоупотребления административно-хозяйственными полномочиями. Эти преступления невозможны без взяткодателя и контрагента, на чей счет переводятся похищенные государственные средства.

Как было показано выше, уголовная ответственность за незаконное обогащение устанавливается на основании косвенных признаков коррупции. Она призвана подавить мотивацию к совершению коррупционных преступлений. Учитывая, что конкретные посягательства, которые привели к незаконному росту материального благосостояния виновного, выявлены не были, не установленными остаются представители второй стороны коррупционных отношений. Данное обстоятельство, безусловно, снижает предупредительный потенциал уже имеющихся и проектируемых норм о незаконном обогащении. Полагаем, задача состоит в выявлении источников увеличения размера денежных средств и имущества должностного лица. Но сделать это в отсутствие информации о переводах на счета виновного и сделках о передаче должностному лицу или его близким движимого и недвижимого имущества довольно сложно.

Концепция необходимого соучастия в коррупционном преступлении позволяет поставить вопрос о допустимости уголовной ответственности лиц, которые своими действиями обеспечили преступное незаконное обогащение чиновника. К таким лицам мы относим тех, кто давал взятки, вступал в заведомо невыгодные сделки с государственными организациями, заключал договоры, по которым перечислялись бюджетные средства за невыполненные работы и неоказанные услуги. Причем речь не идет о признании их взяткодателями или соучастниками хищений, так как «незаконное обогащение» вменяется тогда, когда конкретные корыстные преступления правоохранительными органами выявлены не были. В сущности, проблема состоит в оценке допустимости привлечения к уголовной ответственности лица, обеспечившего коррупционное обогащение чиновника, на основании косвенных признаков, подобно тому как на основании косвенных признаков Конвенция против коррупции и УК КР позволяют признавать преступниками незаконно обогатившихся должностных лиц.

При положительном решении вопроса о возможности признания преступником не только должностного лица, но и второй стороны коррупционного обогащения, возникает задача формулирования объективной стороны соответствующего состава. Если посягательство должностного лица может заключаться, например, в недекларировании доходов в случае существенного превышения его реальных активов над официальными или в приобретении дорогостоящего имущества в обстановке отсутствия легитимных средств на такую покупку, то определить объективную сторону незаконного обогащения применительно к лицу, причастному к коррупционным доходам должностного лица, трудно.

Например, ст. 268² «Незаконное обогащение» УК Украины устанавливает ответственность за «приобретение лицом, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления, в собственность активов в значительном размере, законность оснований приобретения которых не подтверждена доказательствами, а также передача им таких активов любому другому лицу»¹⁵. В данной норме под «приобретением активов» понимается не конкретный поведенческий акт должностного лица, а не имеющее законного объяснения появление у виновного в течение отчетного периода значительных материальных ценностей. Таким образом, законодатель Украины в этой части проигнорировал проблему отсутствия в составе «незаконного обогащения» деяния как обязательного признака объективной стороны. Но нас заинтересовал указанный в ч. 1 ст. 268² УК Украины альтернативный вид «незаконного обогащения», заключающийся в «передаче активов любому другому лицу». Под такой передачей в п. 3 примечания к ст. 268² предлагается понимать  «заключение любых сделок, на основании которых возникает право собственности или право пользования на активы, а также предоставление другому лицу денежных средств или иного имущества для заключения таких сделок». По смыслу комментируемой нормы активы «другому лицу» передает незаконно обогатившееся должностное лицо, но почему бы не установить ответственность за передачу таких активов самому должностному лицу другими лицами? При этом не обязательно устанавливать, что денежные средства и имущество передавались в качестве взяток или представляли собой часть похищенного совместно с должностным лицом, т.е. не нужно выявлять ранее совершенные уже предусмотренные УК РФ преступления. Вернее, их выявление крайне затруднено. Главное, что материальные ценности без разумных оснований были переданы должностному лицу. Предлагаемый подход, безусловно, является компромиссным, но если бы все коррупционные преступления выявлялись, то вопрос о необходимости криминализации незаконного обогащения не возникал.

Заметим, что ранее мы формулировали свою редакцию норм, предусматривающих уголовную ответственность за незаконное (коррупционное) обогащение¹⁶.

Предлагаем обновленное содержание норм, в которых предусматривается ответственность не только для незаконно обогатившихся должностных лиц, но и для тех, которые своими действиями обеспечили такое коррупционное обогащение.

«1. Неисполнение должностным лицом предусмотренной федеральным законом обязанности по предоставлению сведений о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера и о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей, а равно предоставление заведомо ложных сведений в случае увеличения активов указанных лиц в сравнении с законными доходами в размере, превышающем общий доход такого лица и его супруги (супруга) по основному месту их службы (работы) за три года подряд, <em>а равно создание</em><em> другими лицами</em><em> сво</em><em>и</em><em>ми действиями такого увеличения активов указанных лиц</em>, − …

2. Неисполнение должностным лицом предусмотренной федеральным законом обязанности по предоставлению сведений о своих расходах, а также о расходах своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей, а равно предоставление заведомо ложных сведений, касающихся совершения сделки по приобретению земельных участков и других объектов недвижимости, транспортных средств, ценных бумаг, акций (долей участия, паев в уставных (складочных) капиталах организаций), в случае если часть суммы сделки, законность обладания которой не установлена, превышает общий доход такого лица и его супруги (супруга) по основному месту их службы (работы) за три года подряд,<em> а равно создание </em><em>другими лицами </em><em>своими действиями такого превышения о</em><em>б</em><em>щего дохода указанных лиц</em>, − …».