Administrative discretion: some ideas based on the results of the discussion
Table of contents
Share
QR
Metrics
Administrative discretion: some ideas based on the results of the discussion
Annotation
PII
S102694520029379-7-1
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Nikolai Tsukanov 
Occupation: Deputy Head of the Siberian Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia (for scientific work)
Affiliation: Siberian Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Address: Russian Federation, Krasnoyarsk
Edition
Pages
214-218
Abstract

In the presented work, based on the analysis of a joint scientific article (in two parts) by well-known administrative scientists P.P. Serkov and Yu. P. Solovey, issues related to the concept and practical implementation of administrative discretion are considered. Attention is drawn to the multiplicity of possible approaches to the definition of the concept of “discretion”. Special attention is paid to its scientific and methodological significance, expressed in the ability to serve as a convenient angle for studying a variety of patterns. It is noted that the authors clearly and effectively used the general legal category “discretion” to describe an important industry problem, as a result of which the reader is offered an interesting and informative example of a scientific discussion of scientific and practical significance.

Keywords
discretion, administrative discretion, discretionary powers, police, police activity, administrative act, law enforcement, review, limits of judicial control, justice
Received
03.07.2023
Date of publication
29.12.2023
Number of purchasers
11
Views
591
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should pay the subscribtion

Additional services access
Additional services for the article
Additional services for the issue
Additional services for all issues for 2023
1 В 2022 и 2023 гг. в научном журнале «Сибирское юридическое обозрение» вышла в свет совместная статья (в двух частях, планируется и третья) известных ученых-административистов П.П. Серкова и Ю.П. Соловья, посвященная административному усмотрению1.
1. См.: Серков П.П., Соловей Ю.П. Административное усмотрение: вопросы и ответы (часть 1) // Сибирское юрид. обозрение. 2022. Т. 19. № 4. С. 374 - 383; Их же. Административное усмотрение: вопросы и ответы (часть 2) // Сибирское юрид. обозрение. 2023. Т. 20. № 1. С. 6 - 24.
2 Несмотря на формат, предполагающий открытый диалог по широкому кругу вопросов, содержание публикации охватывает ограниченный набор точек пересечения. Ю.П. Соловей, автор ряда научных работ по тематике усмотрения, акцентирует внимание на юридических свойствах рассматриваемой категории, аргументированно не соглашается с тезисом о ее слабой изученности и в контексте критического анализа иных точек зрения предлагает собственный вариант определения понятия административного усмотрения. В качестве наиболее острой называется проблема фиксации пределов (плотности) судебного контроля за административной дискрецией2.
2. См.: Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 1). С. 376.
3 П.П. Серков, в свою очередь, в качестве основной определяет задачу «системно и конкретно объяснить, что собой представляет дискреция, для чего она предназначена и каким образом осуществляется»3. Если принять во внимание иные суждения автора, то фактически речь идет об отрицании каких-либо значимых достижений юридической науки в этой области. «Изложенные доводы, – отмечает П.П. Серков, – несмотря на краткость, неизбежно вызывают недоумение по поводу причины того, что длительность времени с неясностью научных представлений об административном усмотрении не вызывает сомнений у исследовательского корпуса относительно правильности самой концепции уяснения указанного усмотрения»4; «существующие определения содержат различия, скорее, внешние, но глубинно незначительные. Как следствие, вполне определенно напрашивается следующее неведомое. Если современные ученые не могут договориться о единообразной сути административного усмотрения, то не ясно, на основании какого доктринального фундамента должны оправдываться ожидания человека, общества и государства по единообразному осуществлению этого усмотрения весьма многочисленным корпусом должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления»5.
3. Там же. С. 382.

4. Там же. С. 378.

5. Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 2). С. 11.
4 Следует заметить, что подобное скептическое начало в работах П.П. Серкова не ограничивается только тематикой административного усмотрения, но имеет отношение ко всему накопленному юридической наукой опыту и традиционным для современной юридической науки методам познания. «Современное своеобразное научное “кружение”, – указывает автор, – вокруг того, что было сказано в прошлом, не способствует последовательному и всестороннему выявлению, уяснению, доказыванию и объяснению того, что, для чего и каким образом происходит в современной правовой действительности…»6, «сложно разглядеть масштабные исследовательские успехи, когда новые поколения исследователей пытаются изменять понятийный аппарат, но из десятилетия в десятилетие сохраняют сложившуюся методику научных рассуждений, несмотря на неподтвержденность ее состоятельности в решении тактических задач и движении к долгосрочным перспективам»7 и т.д.
6. Серков П.П. Правоотношение (теория и практика современной правовой политики): в 2 ч. М., 2023. Ч. 1. С. 165.

7. Там же. С. 84.
5 В концептуальном отношении универсальное средство решения проблем, связанных с административным усмотрением, как и в предыдущих работах, П.П. Серков связывает с категорией «механизм административных правоотношений», а точнее – с «каждым конкретным механизмом административных правоотношений»8, представляющей собой «логическую конструкцию, которую не знает современная правовая теория, в частности административного права»9, но которая обладает «способностями быть единственной универсальной юридической логической конструкцией, на которой зиждется все правовое регулирование»10.
8. Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 2). С. 20.

9. Там же. С. 13.

10. Серков П.П. Указ. соч. С. 630.
6 Прежде всего позволим себе не согласиться с мнением П.П. Серкова относительно единообразия научных определений понятия усмотрения. Во-первых, усмотрение, как правило, принято связывать либо с обусловленным законодательством наличием возможности выбора варианта юридически значимого поведения, либо с самим выбором соответствующего решения. Первый подход отражает качественные характеристики нормативно-правовой составляющей. Представляется, что именно к такому пониманию может быть применима часто цитируемая в научной литературе точка зрения Ю.П. Соловья относительно того, что усмотрение «желательно лишь настолько, насколько оно неизбежно»11. Второй подход предполагает необходимость оценки более широкого круга вопросов, поскольку охватывает в том числе правоотношение, возникающее в ходе практической реализации соответствующего полномочия. Здесь реализация усмотрения – сфера профессиональных обязанностей правоприменителя, соответственно, последний лишен возможности ее каким-либо образом лимитировать.
11. Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: дис. … канд. юрид. наук. М., 1982. С. 33.
7 Во-вторых, в научной литературе неоднозначно воспринимается сам предмет возможного выбора. По мнению Ю.П. Соловья, усмотрение есть там, где имеется «недостаточная нормативно-правовая определенность (выделено мною. – Н.Ц.) целей, оснований, условий, содержания, обстановки, места, объектов (адресатов), субъектов, порядка оформления, процедуры и (или) сроков (времени) принятия административного акта»12; «усмотрение предполагает риск и признание права на ошибку, а следовательно, и права сотрудника милиции на беспрепятственное осуществление соответствующего полномочия в допустимых законом рамках»13. Направленность на преодоление неопределенности как существенный признак усмотрения также отмечается и иными авторами, например К.В. Прониным14. Однако в значительной части научных публикаций критерий неопределенности, как правило, не используется, усмотрение связывается с необходимостью понимать «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела»15.
12. Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 2). С. 10.

13. Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации. Омск, 1993. С. 227.

14. См.: Пронин К.В. Дискреционные полномочия суда в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 7.

15. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73, 74.
8 В п/п. «а» п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов16 неопределенность сроков определяется как необоснованная широта дискреционных полномочий, а не их содержание. В иных случаях использование в законодательстве термина «усмотрение» не отражает связь с фактором неопределенности, а чаще означает право лица иметь возможность свободного выбора в определенных ситуациях17. Похожий смысл находит отражение и во многих решениях Конституционного Суда РФ при использовании им термина «дискреционные полномочия» для оценки действий тех или иных субъектов18.
16. Утв. постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2010. № 10, ст. 1084.

17. Например, ч. 4 ст. 90 (Часть первая), ст. 326 (Часть вторая) НК РФ; ч. 6 ст. 115 УПК РФ; абз. 2 ст. 441 Основ законодательства о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) и т.д.

18. См., напр.: СЗ РФ. 2023. № 18, ст. 3389.
9 Наконец, неоднозначно решается вопрос о том, могут ли предметом усмотрения служить незаконные действия. На фоне, как представляется, доминирующей точки зрения, предполагающей, что предметом выбора служат лишь предусмотренные законом альтернативы, противоположное мнение, допускающее наличие такой возможности, является в научной литературе тем не менее достаточно популярным19. Во втором случае результатом административного усмотрения может стать административный произвол, а сам термин «усмотрение» гипотетически может быть применим к любой составляющей юридически значимого, интеллектуально-волевого поведения субъекта в силу наличия выбора между правомерным и противоправным вариантом поведения.
19. См.: Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 2). С. 8; Никитин А.А. Правовое усмотрение: теория, практика, техника: дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2021. С. 46.
10 Особо подчеркнем, что в сложившихся условиях представленные вариации отражают не предмет спора (нельзя сказать, что один подход правильнее другого), а допустимые варианты характеристики усмотрения как общеправовой категории.
11 В-третьих, как справедливо отмечает В.В. Черников, «среди ученых нет единодушия в оценке нужности и полезности усмотрения в целом и его отдельных видов… немало специалистов настороженно относятся к усмотрению, тем более к его стимулированию. По оценкам экспертов, сторонников усмотрения примерно столько же, сколько и его противников»20. Негативное отношение к этой категории связано не только с тем, что завышенные пределы административного усмотрения – благоприятная среда для коррупционных проявлений. Любое несправедливое, нецелесообразное решение правоприменителя так или иначе может быть связано с неправильным использованием дискреционных полномочий. Однако не следует забывать и об обратной стороне вопроса. Поскольку «административное усмотрение направлено на оптимальное решение управленческих функций с учетом публичного интереса, законности и целесообразности... при полном отсутствии усмотрения реализация управленческой деятельности будет носить шаблонный характер»21. А это неизбежно приведет к тому, что при определенных обстоятельствах управленческие решения будут оказываться заведомо и очевидно нецелесообразными, и правоприменитель не сможет этого избежать. Эффективность правоприменительной деятельности зависит не только от разумной минимизации возможности административного усмотрения, но и, возможно в большей степени, от квалификации лиц, ее осуществляющих, позволяющей принимать правильные решения при реализации дискреционных полномочий.
20. Черников В.В. Административное усмотрение как объективная реальность и теоретическая проблема в трудах профессора Ю.П. Соловья // Административное право и процесс. 2018. № 7. С. 23 - 30.

21. Мильшин Ю.Н. Административное усмотрение как элемент государственного управления // Административное право и процесс. 2019. № 12. С. 43 - 45.
12 Отмеченные тезисы открывают многочисленные направления для обсуждения.
13 Публичное усмотрение чаще всего принято делить на административное и судебное22. Но если первый вариант, как указывает Ю.П. Соловей, существует лишь в форме принятия административного акта (нормативного или индивидуального), то он как минимум не охватывает законотворческую деятельность. Остается не понятным, актуальна ли тематика административного усмотрения для многочисленных совещательных органов, уместна ли постановка вопроса об административном усмотрении применительно к заключению административных договоров либо совершению иных юридически значимых действий?
22. См.: Черников В.В. Указ. соч.
14 Так, Ю.П. Соловей определяет административное усмотрение как «выбор публичной администрацией варианта решения управленческого вопроса в форме принятия административного акта (нормативного или индивидуального), соответствующего, по его мнению, установленным законом требованиям к административным актам, в условиях недостаточной нормативно-правовой определенности…»23. Существуют ли объективные препятствия для обсуждения административного усмотрения в процессе реализации прав и обязанностей лицами, не обладающими властными полномочиями? Если связывать эту категорию только с административными актами, как предлагает Ю.П. Соловей, то да. Но если вести речь об усмотрении как об общеправовой категории, то такое исключение вовсе не обязательно. Не следует забывать о том, что сам по себе термин «усмотрение» достаточно часто упоминается применительно к гражданам и в действующем законодательстве24, и в судебной практике25. Не случайно Ю.Е. Аврутин и А.В. Гирвиц отмечают, что «субъективный аспект усмотрения заключается в интеллектуально-волевом процессе принятия решения и гражданином, и должностным лицом»26. Как указывает А.А. Никитин, «в зависимости от сферы юридической деятельности, в которой реализуется усмотрение, выделяются: правотворческое, правоприменительное, судебное (являющееся специфической разновидностью правоприменительного), правореализационное (осуществляется иными субъектами права, не являющимися правоприменителями), интерпретационное, научное»27.
23. Серков П.П., Соловей Ю.П. Указ. соч. (часть 2). С. 10.

24. См., напр.: ч. 1 ст. 9 (Часть первая), ч. 4 ст. 1118 (Часть третья), ч. 1 ст. 1229 (Часть четвертая) ГК РФ; ст. 106 Трудового кодекса РФ; ч. 1 ст. 43 ЗК РФ; ч. 2 ст. 1 ЖК РФ; ч. 1 ст. 13 Кодекса торгового мореплавания РФ и т.д.

25. См.. напр.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 г. № 21 // Росс. газ. 2022. 13 июля.

26. Аврутин Ю.Е., Гирвиц А.В. К вопросу о понятии полицейского усмотрения, его правовой природе и основаниях // Вестник НУ им. Н.И. Лобачевского. 2017. № 4. С. 176.

27. Никитин А.А. Указ. соч. С. 16.
15 Действующее законодательство и судебная практика не дают определения понятия усмотрения. Следует согласиться с Ю.П. Соловьем в том, что в этом нет необходимости даже в контексте вопроса о правовой регламентации принятия актов управления, несмотря на наличие закрепления дефиниции усмотрения в законодательстве некоторых государств – участников СНГ28. Если же принять во внимание возможность более широкого применения данного термина, то его нормативное закрепление вообще вряд ли возможно. При описании юридических свойств родовой категории «усмотрение» неизбежны проблемы методологического характера, сравнимые с тем, как если бы пришлось давать исчерпывающее определении понятию «принцип»: в обобщенном виде такое определение не отражало бы юридически значимых признаков как категории в целом, так и конкретного принципа в частности, в детализированном – оказывалось малопригодным для описания других принципов. В лучшем случае определение, упоминаемое в качестве универсального, будет ограничено предметом регулирования конкретного нормативного правового акта, как это, например, получилось с преюдицией (ст. 90 УПК РФ).
28. Соловей Ю.П. Административное усмотрение (сравнительно-правовое исследование) // Формирование и развитие отраслей права в истории и современной правовой реальности России: в 12 т. Т. VIII. Административное право в системе современного российского права / под ред. Р.Л. Хачатурова, А.П. Шергина. М., 2022. С. 434.
16 Если принять во внимание многообразие смыслов, которые вкладываются в рассматриваемое понятие законодательством, правоприменительной практикой и научной литературой, то усмотрение можно охарактеризовать как правовое явление, возникающее при наличии у субъекта правоотношения возможности или необходимости принимать юридически значимые решения на основе выбора. В зависимости от контекста исследования и целей, стоящих перед исследователем, этот термин может быть определен как возможность выбора, сам выбор, оценка, результат интеллектуально-практической волевой деятельности, нормативная гарантия, полномочие, право или обязанность субъекта, условие их реализации, прием регулирования общественных отношений и т.д.
17 Помимо прочего важным представляется его методологическое значение, выражающееся в способности служить удобным ракурсом для рассмотрения разнообразных юридических вопросов. Так, Ю.П. Соловей, по сути, говоря об актах управления, принятие которых связано с усмотрением (используя для этого термин «административное усмотрение»), акцентирует внимание на вопросе плотности судебного контроля, реальное значение которого трудно переоценить. В результате обоснованы весьма ценные предложения по нормативно-правовому регулированию требований к административным актам29. При этом нельзя исключать возможность усмотрения в иных проявлениях административной деятельности, не связанных с актами управления, например, в случае реализации ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»30, предусматривающей право сотрудника полиции обнажить огнестрельное оружие и привести его в готовность, если в создавшейся обстановке могут возникнуть основания для его применения.
29. См.: там же. С. 435 - 545.

30. См.: СЗ РФ. 2011. № 7, ст. 900.
18 Сквозь призму усмотрения, например, можно рассматривать вопрос о необходимой степени законодательной детализации применения тех или иных мер административного принуждения. Однако нельзя отрицать и того, что чрезмерная детализация зачастую создает еще больше дополнительных вопросов и «при всех своих плюсах имеет и оборотную сторону, порождая бюрократизацию работы чиновничьего аппарата, делая нормативный материал громоздким, труднообозримым, не воспринимаемым как рядовыми гражданами, так и профессионалами управленческой работы... Как следствие, возникает инфляция нормативной системы, происходит ее обесценивание»31. Частным примером может служить дополнение Федерального закона «О полиции» статьей 151 «Вскрытие транспортного средства», в результате чего на фоне отчасти решенных вопросов, созвучных названию статьи, актуализировались вопросы о необходимости закрепления в законодательстве аналогичных норм, касающихся вскрытия двери служебного кабинета, кабинки общественного туалета или хозяйственной постройки.
31. Черников В.В. Указ. соч.
19 Выводы, затрагивающие тематику усмотрения, как представляется, могут относиться к самым разным сферам. Например, рассуждая о дискреционных полномочиях суда в уголовном судопроизводстве, К.В. Пронин в качестве положения, выносимого на защиту, предлагает тезис, согласно которому «преодоление пробелов посредством применения аналогии должно остаться исключительно в компетенции суда»32. При перечислении и раскрытии требований, которые публичная администрация должна учитывать при формировании актов управления, нередко указывается необходимость согласовывать деятельность публичной администрации с принципом справедливости33. Однако насколько этот тезис обоснован и универсален? Ведь законодатель, хотя и использует ссылки на этот термин34, но делает это крайне осторожно, в качестве общих принципов, без привязки к конкретным сферам или правоприменительным ситуациям. Уместно ли требовать от сотрудника дорожно-патрульной службы справедливости или достаточно обеспечить законность его действий, может ли только несправедливость решения указанного лица служить основанием для его отмены? Присутствует ли возможность для усмотрения при решении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в ситуации, когда имеются необходимые условия, повод и основание?
32. Пронин К.В. Указ. соч. С. 8.

33. См.: Аврутин Ю.Е., Гирвиц А.В. Указ. соч. С. 78; Головина (Гапон) Ю.П. Административное усмотрение при применении мер принуждения органами исполнительной власти // Административное право и процесс. 2022. № 6; Жеребцов А.Н, Чабан Е.А. Соотношение административного усмотрения и целесообразности при принятии решения по административному делу // Административное право и процесс. 2018. № 8.

34. Например: п. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.05.2016 г. № 141-ФЗ «О службе в федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 01.10.2019 г. № 328-ФЗ «О службе в органах принудительного исполнения Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.11.2011 г. № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
20 * * *
21 Таким образом, общеправовая категория «усмотрение» может служить эффективным инструментом для рассмотрения различных юридических вопросов, включая те, которые имеют отраслевое значение. Авторами рецензируемой публикации это наглядно продемонстрировано на примере рассмотрения естественной взаимосвязи административного усмотрения и актов управления. В результате читателю предложен весьма интересный и результативный пример научной дискуссии и решения вопросов, имеющих серьезное научно-практическое значение.

References

1. Avrutin Yu. E., Girvits A.V. On the concept of police discretion, its legal nature and grounds // Herald of Lobachevsky Nizhny Novgorod. 2017. No. 4. P. 78, 176 (in Russ.).

2. Golovina (Gapon) Yu. P. Administrative discretion in the application of coercive measures by executive authorities // Administrative Law and Process. 2022. No. 6 (in Russ.).

3. Zherebtsov A.N., Chaban E.A. The ratio of administrative discretion and expediency when making a decision on an administrative case // Administrative Law and Process. 2018. No. 8 (in Russ.).

4. Korenev A.P. Norms of Administrative Law and their application. M., 1978. P. 73, 74 (in Russ.).

5. Milshin Yu. N. Administrative discretion as an element of public administration // Administrative Law and Process. 2019. No. 12. P. 43 - 45 (in Russ.).

6. Nikitin A.A. Legal discretion: theory, practice, technique: dis. ... Doctor of Law. Saratov, 2021. P. 16, 46 (in Russ.).

7. Pronin K.V. Discretionary powers of the court in criminal proceedings: abstract ... PhD in Law. Chelyabinsk, 2010. P. 7, 8 (in Russ.).

8. Serkov P.P. Legal relationship (theory and practice of modern legal policy): in 2 parts. M., 2023. Part 1. P. 84, 165, 630 (in Russ.).

9. Serkov P.P., Solovey Yu. P. Administrative discretion: questions and answers (part 1) // Siberian legal review. 2022. Vol. 19. No. 4. P. 374 - 383 (in Russ.).

10. Serkov P.P., Solovey Yu. P. Administrative discretion: questions and answers (part 2) // Siberian legal review. 2023. Vol. 20. No. 1. P. 6 - 24 (in Russ.).

11. Solovey Yu. P. Administrative discretion (comparative legal research) // Formation and development of branches of law in the history and modern legal reality of Russia: in 12 vols. Vol. VIII. Administrative Law in the system of modern Russian law / ed. by R.L. Khachaturov, A.P. Shergin. M., 2022. P. 434–545 (in Russ.).

12. Solovey Yu. P. Legal regulation of police activity in the Russian Federation. Omsk, 1993. P. 227 (in Russ.).

13. Solovey Yu. P. Discretion in the administrative activities of the Soviet police: dis. ... PhD in Law. M., 1982. P. 33 (in Russ.).

14. Chernikov V.V. Administrative discretion as an objective reality and a theoretical problem in the works of Professor Yu. P. Solovey // Administrative Law and Process. 2018. No. 7. P. 23 - 30 (in Russ.).

Comments

No posts found

Write a review
Translate