Right to remix: ideas and original forms of musical works
Table of contents
Share
QR
Metrics
Right to remix: ideas and original forms of musical works
Annotation
PII
S102694520021575-3-1
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Ruslan A. Budnik 
Occupation: Deputy Director of the UNESCO Chair on Copyright, Related, Cultural and Information Rights
Affiliation: National Research University “Higher School of Economics”
Address: Russian Federation,
Edition
Pages
47-62
Abstract

The modern stage of development of creativity is characterized by an increase in the manufacturability of this type of activity. The art of making popular music fits into this trend, highlighting its advantages and disadvantages most vividly. The peculiarity of popular music production is the repetition of standard expressive means, which have proven to be attractive. The copying of popular fragments and spectacular musical techniques became widespread, resulting in the formation of sound remix culture. Against this background, the number of disputes over the boundaries of legal borrowing of musical material has increased in the courts both in Russia and abroad. In the media sphere, examples of unlawful appropriation of fragments from popular songs that violate the rights of their composers, performers, and producers of phonograms are discussed. To resolve such disputes, specialized procedures have been developed, the results of which are criticized. This article discusses various approaches to the legal qualification of copying musical material. The phenomenon of the formation of musical standards, repetitive elements, techniques, and clichés, which are proposed to be classified as unguarded musical ideas at the doctrinal level, is investigated. The methods used to establish copyright infringement, to identify the facts of unlawful appropriation of musical material, and significant similarity of works are analyzed. Our attention is drawn to the test of the unique quality of a musical work and its justification from the point of view of the principles of copyright. To make decisions on music copying cases, we propose to use data on the quantitative ratio of protected and unprotected material in the compared works, as well as on the sources of borrowing that can be obtained using computer music recognition tools

Keywords
musical remix, derivative work, borrowing, appropriation, plagiarism, free idea, unique quality test
Received
09.03.2021
Date of publication
15.09.2022
Number of purchasers
0
Views
68
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article and additional services
Whole issue and additional services
All issues and additional services for 2022
1 Постановка проблемы. Замечательным явлением творческого мейнстрима выступает расцвет жанра музыкальных ремиксов1. На современном этапе развития музыки, а также средств и технологий её создания, в качестве исходного материала используются не только её базовые элементы2, такие как тон, тембр, интенсивность, продолжительность3, но и существующие произведения, фрагменты из ранее созданных работ, плюс библиотеки звуковых полуфабрикатов – фреймов, сэмплов и лупов, сгенерированных с помощью компьютера4.
1. См.: McIntyre H. More And More, It's The Remix That's Actually The Hit. Forbes, 2016 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 16.02.2021).

2. См.: Owen H. Music Theory Resource Book. Oxford University Press, 2000.

3. См.: Swindali T. Music Elements: Music Theory, Songwriting, Lyrics&Creativity Explained, 2020. P. 110 - 113.

4. См.: Shelvock M.T. Cloud-Based Music Production: Sampling, Synthesis, and Hip-Hop. CRC Press, 2020. P. 27.
2 Ремикс представляет собой музыкальное произведение, оригинальная версия которого была изменена с применением отличных от первоначально использованных художественно-выразительных средств, в том числе посредством включения дополнительных элементов в его композицию, либо, наоборот, методом исключения его составных частей. Ремикс может трактоваться как новая версия музыкального произведения, которая создана и опубликована позже оригинальной, и, как правило, отличается другой аранжировкой, включая жанровые особенности, стиль, звук, характер исполнения и иные атрибуты трека. Ремиксы также создаются методом перестановки частей исходной композиции. Новый трек может компилироваться из нескольких произведений посредством микширования их фрагментов, получая на выходе так называемый мегамикс.
3 С правовой точки зрения отличительной особенностью музыкального ремикса является то, что в нём содержится заимствованный материал из другого или других произведений, который претерпел творческую переделку. В значительной части случаев ремикс представляет собой производное произведение, однако сегодня ремиксы часто создаются из отдельных независимых элементов, которые доступны в звуковых каталогах и представляют собой музыкальные заготовки5. Фокус нашего внимания направлен на современные формы музыкального творчества, при этом необходимо сказать, что ремикс развивается и в других доменах искусства таких как кино, литература, живопись, поэзия, фотография и иных жанрах6.
5. См.: Масик К. Где скачать сэмплы и звуковые эффекты: 11 каталогов с бесплатными звуками. Samesound, 2020 [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 24.02.2021).

6. Песня, иное музыкальное, графическое, литературное, аудиовизуальное, поэтическое или фотографическое произведение могут подвергнуться творческой переработке. Основная характеристика ремикса – это то, что для создания нового произведения используется заимствованный результат творческой деятельности.
4 В контексте настоящего исследования стоит процитировать одну из точек зрения, которая, впрочем, представляется экстраполяцией к предельной границе соответствующего мировоззрения: «Ремиксом является всё. Каждая песня, каждый фильм, каждый мем, каждая идея, каждое изобретение, каждое открытие. Всё, что мы создаем, скопировано, переработано и скомбинировано из массива нашей культуры»7. В качестве иллюстрации можно отметить, что из каждых ста голливудских кинофильмов около семидесяти в большей или меньшей степени представляют собой переработку более ранних картин8.
7. Ferguson K. Everything is a Remix, 2015 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 17.02.2021).

8. См.: ibid.
5 Тот факт, что музыкальные ремиксы основаны на переработке чужих результатов интеллектуальной деятельности, не умаляет достоинств этого жанра. Творчество в целом, а музыка в особенности – это такой вид артистического самовыражения, который основан на влиянии ранее созданных произведений и их авторов. Более того, некоторые исследователи считают, что творчество требует внешнего влияния9. Необходимо также иметь в виду, что по сравнению с другими видами искусства музыка, особенно та её часть, что имеет отношение к популярной культуре (исключая экспериментальные и авангардные формы), весьма ограничена в своих художественных средствах небольшим количеством многократно использованных, «выхолощенных» базовых элементов и структур, которые «приятны слуху среднестатистического представителя массовой аудитории»10. Ограниченность средств музыкального выражения обусловлена теорией и методами музыки как таковой, кроме того, этот спектр сужен в ещё большей степени вследствие того, что современная популярная музыка следует одной доминирующей западной традиции 11
9. См.: Landry Ch., Bianchini F. The Creative City. Demos, 1995. P. 20.

10. Livingston M., Urbinato J. Copyright Infringement of Music: Whether What Sounds Alike is Alike. Vand. J. Ent.&Tech., 15, 2013. P. 227 - 231. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2050560

11. Hindemith P., Mendel A. Methods of Music Theory, 30 MUSICAL Q. 20, 24–25 (1944).
6 В делах о заимствовании музыкального материала нередко используется аргумент о том, что предмет спора представляет собой стандартный приём, гармоническое клише, музыкальный штамп, шаблонный ход или т.н. «золотую» секвенцию. Ответчик заявляет, что использованный элемент является типичным, он многократно повторялся композиторами в разные времена и нашёл своё применение во многих произведениях. Истоки музыкальных стандартов обнаруживаются в классической музыке и фольклорных музыкальных традициях. Большая часть типовых форм сложилась в популярной музыке прошедшего столетия. Тематические каналы новых медиа периодически посвящают свои выпуски разбору цепочек заимствования12. Известны случаи, когда череда заимствований ретроспективно пронизывает несколько условно выделяемых периодов музыкальной поп-культуры, включая композиции ХХI в., электронную музыку конца прошлого столетия, диско 80-х, две декады зрелого рока, ранний рок-н-ролл, поп музыку 50-х годов и восходит к произведениям классиков, например, И. Баху13.
12. См., напр.: YouTube канал Long play. URL: https://youtu.be/pCQMgWwtfG4

13. В деле Gray; et al. v. Perry; et al. суть сходства заключалась в нисходящем минорном остинато, которое также обнаружено в скрипичной сонате И. Баха Фа Минор, а также в песне Hammerstien’s Ol Man River и, по мнению защиты Perry, в Mary Had A Little Lamb (см.: Bosher H. Has Skidmore v Led Zeppelin changed US music copyright infringement rules for better or worse? 2020 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 16.02.2021)).
7 Дела о противоправном копировании музыкального контента сложны в разрешении. Суды вынуждены привлекать экспертов, применять известные и изобретать новые процедуры для установления истины в вопросе о противозаконном копировании14, а юридическое сообщество, в свою очередь, анализирует и даёт оценку как самим процедурам, так и достоверности результатов их применения15.
14. См.: Rahmatian A. Concepts of Music and Copyright: How Music Perceives Itself and How Copyright Perceives Music. Edward Elgar Publishing, 2015. P. 35, 36.

15. См.: Chused R.H. A Copyright Anthology: The Technology Frontier. Anderson Publishing Company, 1998. P. 260.
8 Специалисты и наблюдатели сходятся во мнении, что современной музыке необходим эффективный тест на оригинальность. Ставить вопрос о категорическом запрете, либо применении санкций за любое использование типовых музыкальных элементов не имеет смыла, поскольку, с одной стороны, – это практика всей истории музыки, а с другой – такой подход вступает в противоречие с музыкальными канонами, в основе которых лежат физические законы соотношения и взаимодействия звуковых частот. В этих условиях требуется методика, которая позволит проводить границу между оригинальными охраняемыми и неохраняемыми музыкальными формами, допустимым заимствованием и противоправным присвоением. Эта методика должна быть доктринально обоснованной и технологичной, чтобы её применение приводило к истинному результату и не порождало поводов для оспаривания.
9 Методология исследования. В данной статье мы проанализируем правовую проблему заимствования, возникающую в связи с созданием и использованием музыкальных ремиксов. Как свидетельствует практика, заимствование материала может осуществляться легально и с нарушением интересов правообладателей исходного произведения. Проблема усугубляется тем, что действия, квалифицируемые в качестве нарушения прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм, известные как плагиат, противоправное заимствование или присвоение авторства, довольно сложно отделить от юридически допустимого подражания, проявление влияния другого автора, стилистического отражения и других форм взаимосвязи творческих явлений.
10 В течение прошедшего десятилетия значительно расширился опыт решения споров о копировании музыки. В качестве источника фактической информации мы будем использовать эмпирический материал судебных дел, доктринальные положения и действующие нормы законов об авторских правах. Как отмечают специалисты, особое влияние на музыкальную индустрию оказывает решение суда по делу Skidmore vs. Led Zeppelin о копировании части композиции «Телец» в композиции «Лестница в небо», длившегося с 2014 г. и завершённого в Апелляционном суде девятого округа США в 2020 г.16 В рамках этого процесса были проанализированы наиболее значимые прецеденты по охране авторских прав на музыкальные произведения и фонограммы за всю историю музыкальной поп-культуры в США. Важность этого дела для настоящего исследования заключается в фактическом установлении новых правовых стандартов доказывания плагиата в музыке, что привело к пересмотру решений в нескольких громких процессах с финансовыми последствиями для проигравшей стороны17.
16. См.: Skidmore vs. Led Zeppelin, 2020. Решение Апелляционного суда девятого округа США [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2020/03/09/16-56057.pdf (дата обращения: 16.02.2021).

17. См.: Tapscott R. District Court Finds Katy Perry’s ‘Dark Horse’ Not Substantially Similar to ‘Joyful Noise’ Ostinato [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.ipwatchdog.com/2020/03/21/district-court-katy-perrys-dark-horse-not-substantially-similar-joyful-noise/id=120058/ (дата обращения: 16.02.2021).
11 Новый стандарт повысил планку требований для признания существенного сходства произведений по форме и содержанию. Для установления существенного сходства произведения должны быть практически идентичным по композиции, ритмическому рисунку, гармонии, количеству тактов, тональности и мелодике. Но и этого может оказаться недостаточно, по новому прецеденту суды обращают внимание на текстуально-лирическое содержание, которое должно быть близким к оригиналу для констатации копирования. Своим решением и его обоснованием по делу Skidmore vs. Led Zeppelin суд фактически признал неизбежность повторений в современной музыке и поэтому усилил требования к признанию существенного сходства произведений.
12 В российской практике мы также столкнулись с несколькими громкими делами о плагиате в музыке. Отечественные дела интересны прежде всего тем, что они методом проб и ошибок формируют практику в этой новой для нашего правосудия области, поскольку в Российской Федерации и бывшем СССР нет столь богатой истории споров по данной проблеме, как, например, в США. В российских судах идет интуитивный поиск процедур и подходов доказывания фактов присвоения музыкального материала. В условиях отсутствия общепринятой технологии истцы и ответчики привлекают специалистов из мира искусства и юристов по защите интеллектуальных прав, которые находят аргументы в поддержку каждой из позиций, в результате чего суды оказываются в ситуации конкуренции экспертиз с противоположными выводами.
13 Решение поставленной в настоящем исследовании задачи представляется непростым делом учитывая то, что феномен ремиксов непрерывно эволюционирует в его творческом и технологическом аспектах. Наша цель состоит в том, чтобы проанализировать различные подходы к правовой квалификации случаев использования схожих, тождественных или идентичных фрагментов в музыкальных ремиксах. Необходимо также обосновать выбор наиболее эффективной и соответствующей доктрине авторского права методики, которая позволит отличать противоправное присвоение охраняемого материала от легитимного использования неохраняемых музыкальных идей18. Для обоснования каждой точки зрения приводятся аргументы, отражающие ключевые аспекты данной позиции, нормы законов и первоисточники прецедентов.
18. См.: Santiago J.M. The “Blurred Lines” of Copyright Law: Setting a New Standard for Copyright Infringement in Music, 83 Brook. L. Rev, 2017.
14 Расшифровка целей создания ремиксов. Исследование правовых аспектов феномена музыкальных ремиксов не будет полным без понимания мотивации авторов, исполнителей и продюсеров, которые создают ремиксы.
15 Среди целей производства ремиксов можно выделить творческие и экономические устремления, которые нередко связаны между собой. К творческим соображениям можно отнести стилистическую переделку композиции, обновление аранжировки, включение новых фонографических элементов, изменение общего характера звучания. Художественное переосмысление композиции часто осуществляется для выхода на более массовую и коммерчески привлекательную аудиторию. Исследование экономики музыкального бизнеса на примере номинаций на премию Грэмми показало, что такой параметр как высокая компрессия трека является необходимым условием коммерческого успеха фонограммы19.
19. См.: Milner G. They Really Don’t Make Music Like They Used To. The New York Times, 2019 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 18.02.2021).
16 Тематические ремиксы создаются для проигрывания на форматных радиостанциях, более ритмичные версии песен используются в танцевальных клубах20. Техника ремикса применяется для трансформации музыкальных произведений в другой жанр, их альтернативной подачи, например, энергичная рок композиция перезаписывается в спокойном акустическом варианте для релаксирующей публики либо оформляется в стилистике электронной музыки для молодежного сегмента слушателей.
20. См.: Villa L. Hispanic Heritage 2020: The Beat Goes On With 11 Iconic Remixes. Billboard Media, 2020 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 18.02.2021).
17 Некоторые ремиксы производятся для совместного исполнения и использования – так называемых коллабораций, с целью взаимовыгодного обмена между артистами. Например, один артист получает возможность приобщиться к имиджу второго, а второй – доступ к аудитории первого.
18 Решающее значение для производства ремикса может иметь недоиспользованный коммерческий потенциал музыкального произведения, который реализуется с помощью его обновленной версии. Сами обладатели прав на музыкальную композицию в лице авторов, исполнителей, продюсеров и производителей фонограмм оказываются заинтересованными в создании ремиксов для получения дополнительных доходов. Однако так происходит не всегда. Правообладатель вправе запретить выпуск ремикса по какой-либо причине, включая экономические соображения распределения роялти между ним и создателем ремикса.
19 Парадокс ремиксов. Один из парадоксов ремикс-культуры заключается в том, что производное произведение может оказаться более популярным и коммерчески успешным, чем оригинал. В постиндустриальной экономике именно пользователь определяет ценность продукта, что особенно ярко проявляется в условиях распространения результатов интеллектуальной деятельности посредством сети Интернет. В действительности, слушателю не всегда важно кто является автором оригинального произведения или заимствованного из него фрагмента. Автор ремикса или ремейка кинофильма21 может выбрать более популярный жанр, точнее подать материал или удачно вписать его в новостной контекст.
21. Понятия ремикс и ремейк не определены законом, они относятся к профессиональному языку специалистов. Объем понятия ремикс охватывает все виды творчества, ремейк считается видовым понятием для киноиндустрии, а музыкальный ремикс – видовым понятием для музыкального искусства.
20 Свежий взгляд на произведение может придать ему новое качество и повысить ценность для аудитории. Новое качество, в свою очередь, может вызвать сетевой эффект и привлечь больший объём внимания публики, которое является ключевой ценностью интернет-экономики и главной метрикой коммерциализации контента в Сети.
21 Данный эффект парадоксальным образом может приводить к противостоянию авторов и правообладателей исходного материала с авторами и правообладателями ремикса. Если создатель ремикса получил лицензию и зафиксировал распределение роялти в условиях неопределенности относительно популярности будущего результата, то в случае успеха ремикса у правообладателя исходного произведения может возникнуть намерение пересмотреть пропорцию в свою пользу, ссылаясь на разную трактовку объема и номенклатуры предоставленных прав. Если ремикс создан без получения разрешения, например, потому что создатель ремикса не считает исходный материал оригинальным, то успех ремикса подталкивает условного правообладателя к активным действиям по установлению факта противоправного присвоения в судебном порядке с вытекающими отсюда экономическими последствиями.
22 Известный пример переработки контента и его повторной монетизации - ремейки кинофильмов22. Правообладателями перерабатываемых полнометражных лент, как правило, являются кинопродюсерские компании. Кинофильмы представляют собой сложные аудиовизуальные произведения, включающие в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Производители кинофильмов традиционно аккуратно оформляют отношения с каждым автором включенного в кинофильм произведения. Цена ошибки в данном вопросе высока, поэтому кинокомпании тратят значительные средства на детальное согласование условий и аккуратное оформление лицензионных соглашений. Высокая степень правовой культуры в киноиндустрии не позволяет создавать ремейки без подписанного лицензионного соглашения с правообладателем исходного произведения.
22. См.: Филиппова А. Ремейки — заметная тенденция кино. Вспоминаем самые удачные за 20 лет. Онлайн издательство BURO. 2019 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 18.02.2021).
23 Иная ситуация наблюдается с ремиксами песен и других музыкальных произведений в силу их специфики. Количество таких произведений больше, их производство технологически проще и дешевле, размер содержащего их файла меньше, они мобильнее с точки зрения сетевого обмена. Исторически сложилось так, что ремикс-культура уходит корнями в до-технологическую эпоху. Передача песни или баллады из уст в уста естественным образом порождала её новые версии, исполнения, контекстуальную переделку, актуализацию формы и содержания. Таким образом, несмотря на высокую технологичность современного производства музыкальных ремиксов и машапов23, они могут считаться традиционными формами музыкального творчества.
23. См.: Geoghegan M.W., Klass D. Podcast Solutions: The Complete Guide to Podcasting. Apress, 2006. P. 45. «Машап – неоригинальное музыкальное произведение, состоящее, как правило, из двух (реже нескольких) исходных произведений, созданное путём наложения партии одного исходного произведения на похожую партию другого». По нашему мнению, машап является формой ремикса.
24 Концентрация ремиксов наиболее высока в поп, рэп и хип-хоп сегментах музыкального домена. Особенность двух последних состоит в том, что использование наиболее удачных и запоминающихся фрагментов из других произведений, именуемых хуками24 и стемами25, является законом жанра. Внутри ремикс-течения усиливается правовое напряжение. Авторы и иные правообладатели заимствованных композиций либо фрагментов из них26 предъявляют претензии к создателям ремиксов за нарушение имущественных прав, личных неимущественных прав, а также права на получение вознаграждения27. Увеличивается количество судебных споров о противоправном присвоении музыкального материала28.
24. Выделяющаяся и запоминающаяся музыкальная фраза.

25. См.: Langford S. The Remix Manual: The Art and Science of Dance Music Remixing with Logic. CRC Press, 2014.

26. См.: Володина Э. Спор о двух секундах: можно ли считать семплирование плагиатом? Deutsche Welle, 2015 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 03.09. 2020).

27. См.: Deahl D. Justin Bieber was accused of stealing a melody, but it’s actually a royalty-free sample you can buy online. The Verge, 2020 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 11.10. 2020).

28. См.: Constine J. Instead of stealing instruments, musicians turn to Splice. TechCrunch, Verizon Media, 2018 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 11.10. 2020). «По оценкам Марточчи, 95% сэмплов являются пиратскими, потому что они дороги и музыканты не имеют возможности их протестировать перед покупкой».
25 Проблема заимствования в ремикс-индустрии. Противоправное присвоение музыкального материала представляется наиболее острой и обсуждаемой правовой проблемой ремикс индустрии.
26 Объем прав субъектов. Согласно законодательству Российской Федерации противоправное заимствование может ущемлять интересы нескольких субъектов права. Среди них автор музыкального произведения (композитор, ст. 1270 ГК РФ), автор исполнения (ст. 1315 ГК РФ) и изготовитель фонограммы (ст. 1323 ГК РФ). Эти субъекты связаны между собой так, что исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, а изготовитель фонограммы с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. По этой причине они часто единым фронтом выступают в делах о копировании контента, однако могут защищаться и порознь. В этой связи необходимо детализировать и разграничить объём прав вышеуказанных субъектов права, чего на сегодняшний день нет в законодательстве Российской Федерации.
27 В англо-американской традиции объём охраны прав композитора (права автора музыкальной композиции) охватывает собой и ограничивается такими характеристиками произведения как «ритм, гармония и мелодия»29. Этот порядок восходит к временам, когда музыка фиксировалась на нотном стане бумажного носителя (на музыкальных листах) и депонировалась в таком виде. Он работал вплоть до принятия Конгрессом США закона о звукозаписи (The Sound Recording Act) в 1971 г., который ввел понятие звукозаписи как «произведения, полученного в результате фиксации серии музыкальных, речевых или других звуков», и сделал возможной охрану музыкальных произведений на основе их записи. Относительно указанного состава различительных свойств музыкального произведения, на которых и строится охрана прав композитора, продолжается дискуссия, однако превалирует приведенная точка зрения30.
29. Scruton R. Rhythm, melody and harmony. “Music in the Western tradition is spread out in three dimensions: rhythm, melody and harmony”. The Routledge Companion to Philosophy and Music / ed. by T. Gracyk, A. Kania. Routledge, 2011. P. 24.

30. См.: Tracy M. Copyright law and harmonic structure. Jazz Research Papers. 1991. International Association of Jazz Educators. URL: http://www.michaeltracy.com/blog/wp-content/uploads/2009/02/copyright_law.pdf
28 Авторские права на исполнение принадлежат лицу или лицам, исполнившим произведение для конкретной записи. Объём их прав охватывает собой все элементы исполнения, воплощенные в звукозаписи, включая, но не ограничиваясь: фразировкой, стилем, жанром, темпом, тональностью, тембром, оркестровкой, аранжировкой. Иными словами, звукозапись исполнения защищает тот вариант исполнения, которые отличают одну версию песни или музыкальной композиции от другой её версии.
29 Право композитора гарантирует авторам произведений вознаграждение за все виды использования их музыки. Смежные права исполнителей поощряют их к записи произведений и извлечению прибыли из уникальных интерпретаций, воплощенных в этих записях.
30 В качестве производителя фонограммы обычно выступает музыкальный лейбл, который аккумулирует у себя права изготовителя фонограммы, часто имущественные права на исполнение, а в некоторых случаях и авторские права композиторов и исполнителей, поскольку в англо-американской правовой традиции авторские права на произведения, созданные по контракту (work-made-for-hire-doctrine), могут переходить заказчику.
31 Здесь необходимо сделать оговорку, что, с одной стороны, авторское право является одним из наиболее унифицированных правовых институтов в силу его относительной молодости и активного регулирования с помощью актов международного права. При этом имеются значительные отличия между континентальной и англо-американской правовой семьей в части охраны и защиты прав авторов. Однако практика показывает, что в спорах о заимствовании музыкального контента противоречия между правовыми семьями оказывают минимальное влияние, дебаты ведутся в поле норм, которые отличаются по формулировкам, но в целом идентичны по своей сути. В этой связи результаты нашего анализа являются релевантными безотносительно к национальной юрисдикции.
32 Доктринальный аспект проблемы. В соответствии с консенсусной доктриной авторского права охраняется оригинальная форма экспрессии творческого замысла, но не его содержание. Суть данного принципа проста: присвоение идей, концепций, методов и далее по списку п. 5 ст. 1259 ГК РФ, во-первых, неосуществимо, а во-вторых, контрпродуктивно для развития личности и общества, они не могут быть приватизированы и не охраняются авторским правом, которое призвано балансировать интересы творцов и других граждан в целях поддержки науки, искусств и духа творчества. Однако форма, в которую автор облекает известную идею, может быть оригинальной, привносить новизну и придавать дополнительную ценность идее, вот она и получает охрану силой закона на ограниченный срок.
33 В области современной музыки и её относительно кротких форм (песен и треков, в отличие от более длительных классических сочинений: симфоний, опер, концертов) продолжительностью в несколько минут, мы сталкиваемся с тем, что в разных композициях повторяются одни и те же, либо очень похожие фрагменты. Истец заявляет, что скопированный из его произведения пассаж является его сочинением, использование которого без его разрешения квалифицируется в качестве плагиата. Ответчик возражает, ссылаясь на то, что предмет спора представляет собой устоявшийся музыкальный штамп, либо «сверхтипичный» композиционный приём, либо «золотую секвенцию» или стандартную гармоническую последовательность, которая уже попала в анналы современной музыкальной культуры и не подлежат охране. Доктринальная суть таких споров заключается в проведении границы, линии раздела между музыкальной идеей и формой её воплощения.
34 Если ответчик признаёт, что его работа основана на произведении истца или факт заимствования значительного количества материала из него, а значит, представляет собой производное произведение в соответствии с п/п. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ, то из этого обстоятельства по п. 3 ст. 1260 ГК РФ следует необходимость получать разрешение истца с вытекающими условиями о выплате роялти. В этом случае ситуация выглядит вполне определенной. Однако довольно часто ответчик не признаёт факта создания производного произведения или заимствования материала, ссылаясь на то, что использованные отрывки свободны для использования.
35 Российская практика в делах о заимствовании. В судах используются разные процедуры решения споров по делам о нарушении авторских прав при заимствовании музыкального материала, даже в рамках юрисдикции одного государства31. В российской правовой практике нет устоявшейся технологии, поэтому для анализа применяемых подходов имеет смысл обратить внимание на судебные решения, которые позволяют выявить тенденции отечественного судопроизводства. В исследуемом контексте нас интересуют те аргументы и аспекты дел, которые связаны с установлением либо опровержением факта противоправного заимствования, поскольку именно они носят принципиальный характер для вынесения решений.
31. Апелляционный суд второго округа США использует тест «среднестатистического слушателя» (lay listener test), а суд девятого округа применяет метод внешнего и внутреннего сходства произведений (extrinsic-intrinsic test).
36 Образцы судебной практики последних лет говорят о том, что в Российской Федерации основным признаком нарушения авторских прав при заимствовании музыкального материала является существенное сходство либо тождественность произведений. Это свойство рассматриваемых работ оценивается с помощью: 1) количественных оценок – по общему объему совпадающего материала; либо 2) структурного анализа произведений.
37 В деле № 2-1861/19 Д. Маруани обратился в суд с иском к группе ответчиков, включая Ф.Б. Киркорова, О.В. Попкова, ООО «Филипп Киркоров Продакшн», ООО «Первое Музыкальное Издательство», группе компаний “RONEeS»” / ООО «Звук» о защите авторского права, мотивируя тем, что при создании произведения «Жестокая любовь» ответчиком О.В. Попковым были совершены заимствования из произведения истца, в связи с чем допущено нарушение права истца, как автора произведения “A Symphonic space dream”32.
32. Таганский районный суд. Дело № 02-1861/2019. URL: >>>>
38 В ходе разбирательства французские эксперты, которых привлек истец, сделали вывод о том, что в песне Киркорова «Жестокая любовь» более 43% музыкального материала заимствовано из песни Symphonic Space Dream Д. Маруани. Данное заключение не было принято судом по процессуальным причинам, однако для нашего анализа это не имеет существенного значения. Защита Маруани сделала ставку на такой аргумент как объём совпадения, положив количественный фактор в основу системы доказательств и поставив его впереди качественных характеристик заимствованного материала.
39 В решении суда сказано, что экспертная группа защиты разобрала структуру произведений, гармоний, мелодий, ритмов, инструментовок и пришла к следующему выводу: «Композиции представляют собой написанные в разных жанрах самостоятельные оконченные произведения и не являются копиями друг друга. Наоборот, можно говорить о существенных отличиях как на образно-содержательном уровне, так и на уровне средств музыкальной выразительности. Фрагмент совпадения не обладает тематической оригинальностью и является типичным для множества произведений академической и неакадемической музыки. Гармонический и мелодический материал, использованный в обеих песнях, представляет собой “Золотую секвенцию” - широко распространенный в композиторской практике прием, который от частого употребления давно превратился в штамп. Учитывая сверхтипичный и широко распространенный характер использованной секвенции, совпадение нотного материала в припевах обеих песен могло оказаться случайным».
40 Эксперты ответчика сосредоточили своё внимание не на количественных, но на качественных оценках сходства произведений, что, вероятно, и предопределило решение суда в пользу ответчика. Данный подход предполагает, что в музыкальных произведениях возможны совпадения фрагментов, однако одного этого недостаточно, чтобы делать вывод о противоправном присвоении или о факте создания производного произведения.
41 В деле № 33-52648 В.И. Лихачевой против Федерального агентства по делам национальностей, ООО «ИМА-консалтинг» и З.А. Норова Пресненский районный суд г. Москвы также не посчитал количественный фактор тождественности музыкальных работ решающим в пользу истца: «Суд также не может принять в качестве доказательства представленное истцом экспертное исследование…, согласно выводам которого оба произведения репрезентируют значительные сходства – в основном касательно мелодического рисунка, формальной тактовой структуры и идей, выраженных в литературном тексте. Начальные фрагменты обоих произведений демонстрируют буквальное, точное повторение 11 нот мелодического рисунка. Между тем, наличие лишь 11 повторяющихся нот начального фрагмента, в силу простоты произведений, не может служить доказательством идентичности музыкальных произведений. Так, музыкальное произведение можно определить как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности, свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых проследований»33.
33. Пресненский районный суд. Дело № 33-52648/2018. URL: >>>>
42 В этом определении суда сказано, что 11 повторяющихся нот не могут являться свидетельством противоправного заимствования. Данный вывод представляется контринтуитивным, особенно с учётом того обстоятельства что в звукоряде одной октавы, которая представляет собой базисный музыкальный интервал, содержится всего семь нот. Здесь же их в полтора раза больше, что заставляет рассматривать ситуацию в свете закона диалектики о переходе количества в качество. Верно или ошибочно это определение суда не столь важно. Принципиальным является вопрос при каких условиях совпадение ряда нот может квалифицироваться в качестве нарушения авторских прав, и наоборот, не должно признаваться противоправным присвоением.
43 Процедуры доказывания нарушения прав в США. Значительная часть мировой музыкальной индустрии сосредоточена в США, поэтому соответствующая доля споров возникает и разрешается в рамках этой юрисдикции.
44 В США нарушение авторских прав на охраняемые произведения (infringement) устанавливается через доказательство фактов его: 1) «копирования» (copying) и 2) «незаконного присвоения» (unlawful appropriation). Истец может доказать факт копирования с помощью прямых и косвенных признаков. Косвенные признаки включают в себя такие обстоятельства как доступность (“access”) произведения и «существенное сходство» (substantial similarity) сравниваемых произведений. Квалифицирующим признаком незаконного присвоения является то, что произведения имеют существенное сходство между собой. Вывод о наличии высокой степени подобия произведений делается на основании выводов экспертизы. Для её проведения используются два подхода: первый – тест «обычного слушателя» (lay listener test), второй – тест на «внешнее и внутреннее» сходство произведений (extrinsic-intrinsic test). Процедура тестирования, с одной стороны, выглядит сложной и многоэтапной, но с другой – формально определённой, что может быть полезно для использования данного опыта в отечественной практике.
45 1. Копирование
46 Копирование представляет собой использование охраняемых авторским правом произведений без разрешения правообладателя. Принимая во внимание короткие формы современной музыки, охраняется не только всё произведение в полном объёме, но и заимствование оригинальных фрагментов работы. Факт копирования считается установленным, если доказано, что ответчик скопировал защищенные элементы работы истца.
47 В соответствии с доктриной множественных открытий или параллельного творчества, закон США допускает повторное независимое создание идентичного произведения34. Независимое создание идентичного или подобного произведения не считается противоправным копированием. Сам допуск возможности повторного создания произведения значительно усложнят процедуру доказывания факта копирования, поскольку требует рассмотрения и оценки аргументов ответчика в пользу независимого создания. Отметим, что в области популярной музыки аргумент о независимом создании применяется ответчиками всё чаще, в том числе по вышеуказанной причине ограниченности арсенала выразительных средств. Согласно иной точке зрения, независимое создание произведения может иметь место лишь в небольшом количестве случаев (если оно вообще возможно), которыми можно пренебречь35. Важно подчеркнуть, что закон строится на презумпции добросовестности, поэтому он не может игнорировать даже минимальную возможностью создания идентичного произведения двумя авторами независимо друг от друга. Это означает, что факт копирования нельзя доказать только на основании сходства произведений. На практике копирование доказывается двумя способами.
34. См.: Акт кодификации права правительства США. 37 C.F.R. § 202.1 (2003). «Следует отметить, что охрана авторских прав не препятствует независимому созданию произведения, аналогичного или идентичного охраняемому. Если два автора создадут идентичные произведения, например, две идентичные скульптуры, то права обоих авторов будут охраняться в соответствии с Законом 1976 г., если (1) каждая скульптура является субъективно оригинальной для автора (т.е. ни одна из работ не была скопирована с другой или из другого источника), и (2) каждая скульптура является достаточно оригинальной (т.е. каждая представляет собой «авторское произведение»). Кроме того, ни один из авторов не нарушает права другого».

35. См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2003. С. 42 - 44.
48 1.1 Прямые свидетельства копирования.
49 Первый способ установления факта копирования – через прямые доказательства. Некоторые авторы случайно или намеренно допускают ошибки в своих работах, которые будучи перенесенными в другое произведение представляют собой очевидное свидетельство копирования. В иных случаях в ходе разбирательства нарушители чистосердечно признают факт копирования. Прямые доказательства копирования доступны редко в силу того, что творчество процесс непубличный, поэтому выявляются и оцениваются косвенные признаки копирования. К ним относят доступ к первоначальному произведению и сходство с ним того, что создано позже. Если обвиняемый автор имел доступ к оригиналу и его произведение сходно с ним в значительной мере, то суд может заключить, что копирование имело место. Истец должен доказать факт копирования убедив суд в том, что ответчик: 1) имел доступ к работе истца; и 2) два произведения в значительной степени схожи по базовой идее и форме её выражения36.
36. См.: Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435, 1442 (9th Cir. 1994).
50 1.2 Косвенные признаки копирования
51 а) доступ
52 Аргументы в пользу того, что ответчик имел доступ к произведению истца, заключаются в предъявлении цепи событий, связывающих произведение истца и возможность доступа ответчика к нему, либо в указании на то обстоятельство, что произведение истца получило широкое распространение в регионе пребывания ответчика, который, будучи лицом, вовлеченным в музыкальную индустрию, не мог не слышать его. Так, например, музыкальные эксперты могут засвидетельствовать причинно-следственную связь между отправкой демонстрационной версии песни в звукозаписывающую компанию и появлением тождественного произведения другого артиста, который связан с этим музыкальным лейблом. В судебной практике также встречается явление ненамеренного или подсознательного копирования вследствие широкой распространённости произведения37.
37. См.: Colston C. Principles of Intellectual Property Law. Cavendish Publishing, 1999. P. 225.
53 Анализируя критерий доступа к ранее созданному произведению, необходимо отметить следующее. В истории ряда известных судебных споров о плагиате в популярной музыке этот фактор имел решающее значение. Однако в эпоху Интернета вес этого критерия снизился вследствие того, что доступ к единожды обнародованному произведению стал тотальным и глобальным.
54 Таким образом, при доказывании факта копирования с помощью косвенных улик в США так же, как и в Российской Федерации, первостепенное значение имеет критерий существенного сходства, подобия или тождественности произведений. Эту характеристику усиливают таким эпитетом, как поразительное сходство (striking similarity);
55 б) существенное сходство
56 Существенное сходство – это такой уровень совпадения музыкального материала, который доказывает факт противоправного присвоения. Если сходство работы ответчика с охраняемыми элементами в работе истца минимально или если совпадение имеет место только в отношении незащищенных частей произведения, то существенного сходства нет.
57 Решение задачи по определению наличия либо отсутствия существенного сходства между двумя произведениям представляет собой наибольшую проблему как в Российской Федерации, так и США. В судах США сложились две основных процедуры оценки степени подобия произведений. Апелляционный суд второго округа использует тест «среднестатистического слушателя», а суд девятого округа применяет метод «внешнего и внутреннего» сходства произведений.
58 Тест «непрофессионального слушателя» требует от респондента ответа на вопрос являются ли сравниваемые композиции разными или одинаковыми (близкими до степени смешения или сложно различимыми). Целевые исследования данного теста выявили следующее. Решающее большинство непрофессиональный слушателей не способны абстрагироваться от внешней формы произведений, то есть от характера их исполнения в конкретных записях, и не могут сконцентрироваться на сравнении их композиционных характеристик, включающих ритм, гармонию и мелодию. Эксперимент показал, что разные произведения, которые исполнены в одном стиле, с вероятностью более чем 85% распознаются непрофессиональным слушателем как идентичные. При этом одна и та же композиция, исполненная в разных жанрах (например, поп и джаз), воспринимается как два разных произведения с такой же вероятностью. На этот эффект и его амплитуду практически не влияет инструктаж респондентов о том, на что необходимо обращать внимание, чтобы услышать за внешней формой композиторское содержание, корректируя пропорцию лишь на несколько процентов38.
38. См.: Lund Jamie. An Empirical Examination of the Lay Listener Test in Music Composition Copyright Infringement (March 29, 2012). URL: >>>>
59 Результаты данного текста оказываются в сильной зависимости от записанного исполнения сравниваемых композиций. Для выявления тождественности исполнений, зафиксированных в звукозаписи, тест непрофессионального слушателя может работать, но для сопоставления композиций, и, соответственно, охраны прав автора музыкального произведения – эффективность данного теста невелика. Методика теста «обычного слушателя» закономерно вызывает критику со стороны как участников споров, так и исследователей, поскольку в результате её применения суды принимали решения, которые в аналогичных случаях оказывались разноречивыми.
60 Помимо вышеописанного подхода в судах ряда округов США используется второй подход – двухэтапный тест на внешнюю и внутреннюю идентичность двух работ (extrinsic-intrinsic test)39. В поисках наилучшего способа решения задачи в столь сложном деле как оценка двух произведений на предмет копирования материала и выхода за пределы допустимого объема заимствования, данный тест представляет собой попытку гармонизировать объективные и субъективные параметры оценки сходства произведений. Необходимо отметить, что субъективный компаративистский метод требует своего места в этой процедуре, поскольку при сравнении результатов творческой деятельности субъективное восприятие игнорировать невозможно, что парадоксальным образом переводит его в разряд объективных признаков.
39. См.: Bruce A. Lehman. Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights. 1995. P. 104.
61 Внешняя оценка осуществляется по форме и определяющей её структуре произведений: по выбору и взаимному расположению элементов, «общему дизайну творческих работ»40. Идея, нашедшая воплощение в произведении, также включается в совокупность внешних признаков. Совпадение гармонического ряда, структурная тождественность элементов (среди которых могут быть вступление, заключение, куплеты, припевы, переходные бриджи), их последовательность и чередование, выступает в качестве объективных признаков для сравнения. В рамках данного теста внешняя оценка осуществляется экспертами – признанными специалистами в сфере музыки. Важно отметить, что поскольку только существенное сходство свидетельствует о противоправном копировании, которое приводит к ответственности за нарушение, «важно различать защищенный и незащищенный материал в работе истца»41. Если эксперты отвечают отрицательно на вопрос о внешнем сходстве тестируемых произведений, то вторая часть процедуры не проводится.
40. L.A. Printex Indus., Inc. v. Aeropostale, Inc., 676 F.3d 841, 850–851 (9th Cir. 2012).

41. Swirsky v. Carey, 376 F.3d 841, 845 (9th Cir. 2004).
62 Во второй части теста речь идёт о внутреннем впечатлении, естественно возникающем ощущении, которое складывается у респондента при прослушивании сравниваемых композиций. Данный критерий близок к вышеописанному тесту обычного слушателя. Эта часть теста проводится только в том случае, если эксперты установили тождественность внешнего представления произведений. К участию во второй части теста эксперты не допускаются, она реализуется с помощью непрофессиональных слушателей. Для признания произведений существенно сходными положительный ответ должен быть получен как по первой, так и по второй части теста;
63 в) взаимосвязь доступа и существенного сходства
64 Между двумя факторами, косвенно указывающими на факт копирования, а именно доступ и существенное сходство, в более ранних спорах презюмировалась взаимная связь – обратное отношение (inverse ratio rule)42. Смысл этого правила состоит в следующем: чем более убедительно доказан факт доступа автора более позднего произведения к ранее созданному, тем менее жесткие требования предъявляются к коэффициенту сходства (мере ассоциации или подобия) двух работ. Это соотношение работало и в обратном направлении: чем выше сходство двух произведений, тем меньше требовалась доказательств того, что автор более поздней работы имел возможность познакомиться с ранее созданной.
42. До вынесения решения по делу Skidmore v. Led Zeppelin в 2020 г.
65 Правило обратного соотношения активно использовалось в доинформационную эпоху, поскольку оно способствовало установлению истины. В информационно разорванном мире вероятность того, что один автор не слышал произведения и не имел доступа к напечатанным нотам другого автора, была значительно выше, чем сегодня. Корреляция между доступом и сходством с большей достоверностью отражала факт копирования либо независимого создания произведения. Однако в эпоху всеобщей доступности контента это правило утратило свою доказательную силу, что и зафиксировал суд в своем прецедентном решении по делу о «лестнице в небо»43.
43. См.: Skidmore vs. Led Zeppelin, 2020. P. 7. «Мы присоединяемся к большинству окружных судов, отвергающих правило обратного отношения, и отменяем предшествующие прецеденты» (см.: Решение Апелляционного суда девятого округа США [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 16.02.2021)).
66 2. Противоправное присвоение Для вынесения решения о нарушении авторских прав помимо копирования необходимо доказать факт неправомерного присвоения. Наиболее сложными представляются случаи, когда заимствуется только часть музыкального произведения, например, последовательность аккордов или ритмическая основа. Установления факта присвоения части материала носит ещё менее формальный характер, чем выявление факта копирования. Оба случая полного и частичного заимствования характерны для индустрии музыкальных ремиксов.
67 Сложность в том, что здесь мы сталкиваемся с дилеммой соотношения количества и качества заимствованного материала. Если произведение скопировано «бит в бит», то это самоочевидно доказывает противоправное присвоение. Относительно связи объёма заимствования, с которого начинается противоправное присвоение, со значимостью заимствованного материала, нет единого мнения.
68 Согласно одной из точек зрения, заимствование 50% и более первоначального произведения должно квалифицироваться как создание производного произведения путём переработки исходного, что автоматически порождает необходимость получать разрешение автора последнего. В случае заимствования менее 50, но более 25% первоначального произведения в дело вступает качественный критерий оценки: насколько заимствованный материал определяет особенности обоих произведений. Если он определяет существенные характеристики и как следствие общее качество обоих произведений, то должен быть установлен факт противоправного присвоения, но если второе произведение оригинально по-своему, то следует признать отсутствие нарушения прав автора ранее созданного произведения. При заимствовании менее 25% считается, что количественного критерия достаточно, чтобы не квалифицировать второе произведение в качестве переработки первого44.
44. См.: Довгалюк А., Глонина В. Переработка произведения vs «параллельное» творчество: понятие, критерии разграничения // Цивилистика. 2018. № 3.
69 В соответствии с другой точкой зрения механическое сравнение объёмов совпадающего материала является принципиально неверным методом, поскольку оба произведения могут представлять собой лишь повторение музыкального штампа и в этом случае спор о заимствовании не имеет смысла. Кроме того, два произведения могут иметь одну основу, пересекающуюся более чем на 50% и состоящую из неохраняемых частей, но каждое по-своему развивать и дополнять её, формируя оригинальное произведение.
70 В вышеупомянутых делах из российской практики эксперты со стороны истцов для доказывания сходства оперировали количественными критериями, а именно общим объёмом совпадающего материала, включая количество идентичных, последовательно повторяющихся нот. Эксперты со стороны ответчика использовали более сложные аргументы, апеллирующие к структуре и наличию стандартных блоков в теле произведений, а также к впечатлению, которое они производят на аудиторию. Можно констатировать, что аргументы российской защиты были ближе к критериям двухэтапного теста, применяемого в США.
71 Тест уникального качества музыкальных ремиксов. Практическое применение известных на сегодняшний день тестов на оригинальность музыкальных произведений приводило к противоположным результатам в аналогичных обстоятельствах45. По причине непредсказуемости исхода дел и возможности произвольной трактовки результатов данные процедуры подвергаются критике со стороны как истцов, так и ответчиков. В обществе сформировалась потребность в эффективном и доктринально обоснованном тесте на оригинальность произведений, разработанном с учётом накопленного опыта по разрешению споров о копировании музыки.
45. «Две существенно сходных по звуку и мелодии песни были подвергнуты анализу, но в одном случае автор-ответчик был признан виновным в нарушении, а в другом – нет, что свидетельствует о том, насколько нечёткими и приводящими к противоположным результатам являются правила теста» (см.: Santiago J.M. Op. cit. P. 297).
72 Доктор Бруклинской школы права Дж. М. Сантьяго предложил «тест уникального качества» музыкальных произведений46, который построен с учётом особенностей данного вида искусства и доктринальными принципами авторского права. Как и многие другие исследователи, он говорит о необходимости проведении четкой границы между идеями и формой их выражения в музыке. В основе этой проблемы лежит известная дихотомия произведения как целого, неразрывно объединяющего в себе идею и форму её выражения. Одна часть целого – форма – охраняется, а другая – идея – нет. При этом идея содержания во многом диктует его внешнее представление – форму, что в условиях унификации средств выражения в музыке, проявляется особенно контрастно. Действительно, если такой анализ был бы прост и объективен, то решения по делам о заимствовании музыкального материла было бы выносить проще, а пространство для их непризнания уже. Казалось бы, ничего нового не предлагается. Ключевой вопрос состоит в том, как добиться бесспорного разграничения. Что считать музыкальными идеями и как их отделять от оригинальных охраняемых музыкальных форм? И вот здесь в теории Сантьяго есть важное обстоятельство. Новизна и потенциал правовой эффективности предлагаемого подхода заключается в решении вопроса о причислении тиражируемых музыкальных клише к категории неохраняемых музыкальных идей на доктринальном уровне. В категорию неохраняемых музыкальных идей предлагается включить довольно широкий перечень музыкальных артефактов: тональные и аккордовые структуры, «золотые» секвенции, ритмические формулы, восходящие и нисходящие гармонические последовательности, мелодические остинато и другие музыкальные клише, штампы и паттерны.
46. См.: ibid. P. 316.
73 Мы можем определить эти стандартные музыкальные блоки в качестве кумулятивных музыкальных идей, состоящих из первичных элементов и примитивов музыки, таких как нота, темп, размер и др. Во многих экспертных заключениях по спорам о плагиате говорится о необходимости отделения стандартных структур от оригинальных дополнений. Этот же подход просматривается в двухэтапном тесте на внешнюю и внутреннюю идентичность двух работ. Однако отсутствие определённости в вопросе об отнесении стандартных блоков к музыкальным идеям на доктринально-правовом уровне оставляет возможность манипуляций в спорах, не позволяет решать их более технологично и менее эмоционально.
74 Кумулятивные музыкальные идеи могут повторяться в разных произведениях: «Это связано с ограниченным характером самой музыки и может быть с лёгкостью принято за копирование. Но то, что делает произведение уникальным определяется не повторяющимися во многих произведениях музыкальными блоками. Эти тональные и аккордовые структуры служат лишь основой для уникального синтеза гармонии и мелодии, новой оригинальной формы, которую создает музыкант. Именно в этом уникальном сочетании и заключается истинное «выражение» музыкального произведения. Когда в споре участвуют два произведения, то судам не стоит выносить решения по отдельным элементам, необходимо рассматривать всё произведение в целом»47.
47. Ibid. P. 307.
75 Логика теста уникального качества обнаруживает необходимость создания банка музыкальных идей для разрешения споров о копировании музыки. База данных музыкальных идей как элементов общественного достояния может быть создана с участием специалистов и заинтересованных граждан48. Технически этот процесс имеет смысл организовать на публичном Интернет-ресурсе с применением механизмов добавления и верификации информации, подобных тем, что используются в Википедии.
48. См.: Дело Music Corp. v. United Artists Corp., 532 F.2d 718, 721 (9th Cir. 1976). «Отмечая, что общие элементы двух обсуждаемых произведениях прослеживаются и в других более ранних композициях; McMahon v. Harms, Inc., 42 F. Supp. 779, 780 (S.D.N.Y. 1942)».
76 Относительно ремиксов необходимо помнить, что в них всегда содержится заимствованный материал из других произведений, либо те самые первичные «строительные» музыкальные блоки (сэмплы, хуки, лупы). Если заимствованный материал не может быть отнесен к категории музыкальных идей, то на его использование необходимо получать согласие автора, в противном случае имеет место нарушение авторских прав.
77 Применение теста уникального качества к ремиксам, имеющих в своей структуре одни и те же неохраняемые идеи, видится так. Эксперт определяет наличие или отсутствие в произведениях оригинальных композиторских линий, воплощённых в инструментальных или вокальных линиях – в дополнение к стандартным элементам, или как говорят специалисты – над шаблонной музыкальной структурой. Если новые элементы присутствуют, и они в двух композициях разные, то это первый признак того, что имеет место создание двух самостоятельных произведений, которые получают охрану авторским правом. При этом открытым остается вопрос о минимальном объеме новизны, начиная с которого мы можем считать оригинальным произведение со стандартной основой. Если же и дополнительные элементы идентичны в обоих композициях, тогда применяется классический принцип первенства создания произведения, определяемое по дате его фиксации в объективной форме на каком-либо носителе. В этой ситуации чаша весов склоняется в пользу автора, который докажет более раннюю дату создания произведения.
78 В качестве примера применения теста уникального качества Сантьяго приводит спор Джо Сатриани с группой Колдплей о противоправном присвоении части оригинального материла в песне “Viva la Vida” из композиции “If Could Fly”, написанной Джо Сатриани. С точки зрения прав на исполнение и его звукозапись спора нет, поскольку эти два произведения решены в разных жанрах – одно в вокальной, а другое в инструментальной манере. Предмет спора – нарушение авторских прав композитора. Оба трека основаны на стандартной гармонической последовательности, которая до и после их создания использовалась в музыке. Однако дополнительная мелодическая линия над стандартной последовательностью аккордов в обоих композициях сходна до степени смешения (striking similar) с точки зрения гармонии, мелодии и ритма. В случае Колдплей она реализована в качестве вокальной партии, а в случае Сатриани - в виде гитарного соло. Колдплей согласились с фактом противоправного присвоения, поскольку Сатриани создал и записал своё произведение раньше. Спор был урегулирован в досудебном порядке.
79 Данный случай применения теста уникального качества представляется показательным, однако слишком «химически чистым» примером. Как правило ситуации сложнее, спорящие стороны так легко не признаются в противоправном заимствовании и не соглашаются на разделение роялти.
80 Известно мнение, что аналитический подход к музыке является спорным вследствие его механистичности49. Представляется, что в современном мире невозможно абстрагироваться от технологизации творчества50, которая ярко проявляется в ремикс-индустрии. И если произведения создаются с помощью компьютерной техники, то логично использовать этот инструментарий в случае возникновении споров о противоправном присвоении материала. Сегодня сложилась практика, что для решения дел стороны привлекают экспертов и адвокатов, которые защищают позиции своих доверителей. Музыка как творческий жанр воспринимается субъективно, поэтому специалисты всегда находят аргументы в пользу защищаемой позиции. По нашему мнению, техническая экспертиза – компьютерный анализ позволит предоставить больше объективных данных для осуществления правосудия. Программы распознавания музыки приблизились к совершенству в течение последних лет их развития: высокой точности и скорости распознавания. В этом несложно убедиться с помощью созданных для этих целей и свободно доступных мобильных приложений.
49. См.: Goodrich A.J. Complete Musical Analysis: A System Designed to Cultivate the Art of Analyzing and Criticising and to Assist in the Performance and Understanding of the Works of the Great Composers of the Different Epochs. J. Church Company, 1889. P. 282.

50. См.: Osborne R. Philosophy in Art. Zidane, 2008. P. 10.
81 Программные средства, настроенные на реализацию теста уникального качества с использованием базы музыкальных идей, позволяют выявить объемное соотношение неоригинального и оригинального материала в сравниваемых произведениях. Для удобства восприятия неспециалистами в сфере музыки диаграмма идентичности может быть представлена в численном и графическом виде вместо традиционного нотного стана51. Это подход позволит объективно провести черту между неохраняемыми идеями и охраняемыми элементами в каждой из работ. В качестве аналогии можно привести сервисы проверки научных текстов на плагиат.
51. См.: Livingston M., Urbinato J. Op. cit. P. 291 - 295.
82 Здесь мы подошли к решению вопроса о количестве оригинального материала, начиная с которого можно говорить о рождении нового произведения, созданного на основе неохраняемой музыкальной идеи или их совокупности.
83 Оставляя открытым философский вопрос об уместности поверки гармонии алгеброй, полагаем, что расчётные данные будут полезны для разрешения споров.
84 В качестве цифровой метрики минимально необходимого количества нового материала мы предлагаем использовать эмпирическое соотношений Парето, принимаемое в качестве рационального допущения в различных областях знания52. Таким образом, новым и заслуживающим правовой охраны ремиксом, который создан на основе неохраняемой музыкальной идеи, будет считаться такое произведение, в котором объём оригинального материала составляет не мене двадцати процентов. Если ремикс состоит полностью из музыкальных клише, но в уникальной подборке и аранжировке, то такая комбинация будет распознана как новая компиляция, которая также заслуживает охраны. Если в основу ремикса положен оригинальный материал, то ремикс должен быть признан производным произведением, а его автор не может обойтись без разрешения правообладателя исходного произведения.
52. См.: Akdeniz C. The Pareto Principle. IntroBooks, 2019. P. 7.
85 Заключение. В настоящем исследовании мы рассмотрели правовые особенности такого феномена творчества, как музыкальный ремикс. Установлено, что в современных реалиях ремикс может иметь в своей основе не только другое произведение, но и отдельные «строительные» музыкальные блоки, заготовки и полуфабрикаты. В первом случае ремикс квалифицируется в качестве производного произведения, а его автор обязан соблюдать права авторов и иных правообладателей заимствуемого материала. Второй случай сложнее. Исходные блоки могут так же квалифицироваться в качестве охраняемых объектов, либо представлять собой неохраняемые музыкальные идеи или свободно распространяемые элементы. На основе одной музыкальной идеи или их идентичной комбинации могут создаваться несколько музыкальных произведений. Количество таких случаев в условиях ремикс-культуры и компьютеризации творчества будет увеличиваться.
86 Для решения споров о нарушении авторских прав при заимствовании музыкального материала в мире используется ряд процедур, включая количественную оценку объёма совпадающего материала, тест обычного слушателя, а также тест на внутреннюю и внешнюю идентичность произведений. В качестве альтернативы действующим подходам предлагается рассмотреть метод уникального качества, предполагающий доктринальное закрепление понятия музыкальной идеи, а также анализ структуры произведения с выделением охраняемых и неохраняемых компонент.
87 Инструментом для осуществления теста уникального качества могут служить компьютерные средства распознавания музыки, позволяющие отделять оригинальные элементы от неоригинальных, вычислять их количественное соотношение, а также определять источники заимствования. Есть основания полагать, что результаты такого анализа будут объективны и полезны для информированного разрешения судебных споров о заимствовании музыки, не умаляя при этом права суда на их приобщение и трактовку.

References

1. Volodina E. Dispute about two seconds: can sampling be considered plagiarism? Deutsche Welle, 2015 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://p.dw.com/p/1HD63 (accessed: 03.09. 2020) (in Russ.).

2. Dovgalyuk A., Glonina V. Processing of a work vs “parallel” creativity: concept, criteria of differentiation // Civilistics. 2018. No. 3 (in Russ.).

3. Dozortsev V.A. Intellectual rights: System. Tasks of codification: sat. art. M., 2003. P. 42 - 44 (in Russ.).

4. Masik K. Where to download samples and sound effects: 11 catalogs with free sounds. Same sound, 2020 [Electronic resource]. Access mode: URL: https://samesound.ru/soft/88126-free-samples-libraries (accessed: 24.02.2021) (in Russ.).

5. Filippova A. Remakes are a noticeable trend of cinema. We recall the most successful ones in 20 years. Online publishing house BURO. 2019 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.buro247.ru/culture/cinema/13-dec-2019-the-best-remakes.html (accessed: 18.02.2021) (in Russ.).

6. Akdeniz C. The Pareto Principle. IntroBooks, 2019. P. 7.

7. Bosher H. Has Skidmore v Led Zeppelin changed US music copyright infringement rules for better or worse? 2020 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://ipkitten.blogspot.com/2020/03/has-skidmore-v-led-zeppelin-changed-us.html (accessed: 16.02.2021).

8. Bruce A. Lehman. Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights. 1995. P. 104.

9. Chused R.H. A Copyright Anthology: The Technology Frontier. Anderson Publishing Company, 1998. P. 260.

10. Colston C. Principles of Intellectual Property Law. Cavendish Publishing, 1999. P. 225.

11. Constine J. Instead of stealing instruments, musicians turn to Splice. TechCrunch, Verizon Media, 2018 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://techcrunch.com/2018/04/16/splice-sounds / (accessed: 11.10.2020).

12. Deahl D. Justin Bieber was accused of stealing a melody, but it’s actually a royalty-free sample you can buy online. The Verge, 2020 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.theverge.com/2020/2/17/21140838/justin-bieber-changes-running-over-asher-monroe-synergy-splice-sample-melody (accessed: 11.10.2020).

13. Ferguson K. Everything is a Remix, 2015 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.everythingisaremix.info/blog/everything-is-a-remix-remastered (accessed: 17.02.2021).

14. Geoghegan M.W., Klass D. Podcast Solutions: The Complete Guide to Podcasting. Apress, 2006. P. 45.

15. Goodrich A.J. Complete Musical Analysis: A System Designed to Cultivate the Art of Analyzing and Criticising and to Assist in the Performance and Understanding of the Works of the Great Composers of the Different Epochs. J. Church Company, 1889. P. 282.

16. Hindemith P., Mendel A. Methods of Music Theory, 30 MUSICAL Q. 20, 24–25 (1944).

17. Landry Ch., Bianchini F. The Creative City. Demos, 1995. P. 20.

18. Langford S. The Remix Manual: The Art and Science of Dance Music Remixing with Logic. CRC Press, 2014.

19. Livingston M., Urbinato J. Copyright Infringement of Music: Whether What Sounds Alike is Alike. Vand. J. Ent.&Tech., 15, 2013. P. 227–231, 291–295. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2050560

20. Lund Jamie. An Empirical Examination of the Lay Listener Test in Music Composition Copyright Infringement (March 29, 2012). URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2030509

21. McIntyre H. More And More, It's The Remix That's Actually The Hit. Forbes, 2016 [Electronic resource]. – Access mode: URL: https://www.forbes.com/sites/hughmcintyre/2016/03/27/more-and-more-its-the-remix-thats-actually-the-hit/#4bb7d2505bf4 (accessed: 16.02.2021).

22. Milner G. They Really Don't Make Music Like They Used To. The New York Times, 2019 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.nytimes.com/2019/02/07/opinion/what-these-grammy-songs-tell-us-about-the-loudness-wars.html (accessed: 18.02.2021).

23. Osborne R. Philosophy in Art. Zidane, 2008. P. 10.

24. Owen H. Music Theory Resource Book. Oxford University Press, 2000.

25. Rahmatian A. Concepts of Music and Copyright: How Music Perceives Itself and How Copyright Perceives Music. Edward Elgar Publishing, 2015. P. 35, 36.

26. Santiago J.M. The “Blurred Lines” of Copyright Law: Setting a New Standard for Copyright Infringement in Music, 83 Brook. L. Rev, 2017. P. 297, 307, 316.

27. Scruton R. Rhythm, melody and harmony. “Music in the Western tradition is spread out in three dimensions: rhythm, melody and harmony”. The Routledge Companion to Philosophy and Music / ed. by T. Gracyk, A. Kania. Routledge, 2011. P. 24.

28. Shelvock M.T. Cloud-Based Music Production: Sampling, Synthesis, and Hip-Hop. CRC Press, 2020. P. 27.

29. Swindali T. Music Elements: Music Theory, Songwriting, Lyrics&Creativity Explained, 2020. P. 110 - 113.

30. Tapscott R. District Court Finds Katy Perry's ‘Dark Horse' Not Substantially Similar to ‘Joyful Noise' Ostinato [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.ipwatchdog.com/2020/03/21/district-court-katy-perrys-dark-horse-not-substantially-similar-joyful-noise/id=120058 / (accessed: 16.02.2021).

31. Tracy M. Copyright law and harmonic structure. Jazz Research Papers. 1991. International Association of Jazz Educators. URL: http://www.michaeltracy.com/blog/wp-content/uploads/2009/02/copyright_law.pdf

32. Villa L. Hispanic Heritage 2020: The Beat Goes On With 11 Iconic Remixes. Billboard Media, 2020 [Electronic resource]. - Access mode: URL: https://www.billboard.com/articles/columns/latin/9449580/hispanic-heritage-2020-11-iconic-remixes (accessed: 18.02.2021).

Comments

No posts found

Write a review
Translate