Features of the application of the international legal standard of expropriation in energy disputes
Table of contents
Share
QR
Metrics
Features of the application of the international legal standard of expropriation in energy disputes
Annotation
PII
S102694520017529-2-1
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Alexey V. Shiyanov 
Occupation: Associate Professor of the Department of International Law of the Faculty of Law of the Southern Federal University
Affiliation: Southern Federal University
Address: Russian Federation, Rostov-on-Don
Edition
Pages
143-152
Abstract

The article considers the specifics of the application by international investment arbitrations of the rules on expropriation in accordance with the Energy Charter Treaty of 1996 and bilateral investment treaties. Examples are given of how disputes related to activities in the energy sector are protected from expropriation and state regulatory measures are qualified as direct and indirect expropriation. The criteria and reasons used by the arbitrators in determining whether the expro-priation constitutes a violation of international legal obligations by the host State, as well as determining the components and extent of the damage caused, are set out. Conclusions are drawn and recommendations are made regarding the legal support of the state policy in the energy sector to minimize the likelihood of liability for expropriation.

Keywords
investor, investment, expropriation, host state, compensation, criterion, damage, International Law
Received
16.02.2021
Date of publication
21.12.2021
Number of purchasers
2
Views
457
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article and additional services
Whole issue and additional services
All issues and additional services for 2021
1 Введение
2 Международное право предоставляет иностранным инвесторам защиту от изъятия их имущества и лишения прав, используемых для деятельности в энергетическом секторе, а принимающим государствам, разрешено вводить ограничительные меры с соблюдением ряда условий. Отметим, что международно-правовой стандарт экспроприации в целом исследован такими зарубежными и российскими авторами, как Р. Долцер и К. Шрёер, А. Райниш, М. Сорнарая1, а также М. Эркан, М. Насеем и П.Д. Кэмерон2, А.А. Данельян, Д.К.°Лабин и И.З. Фархутдинов3. Выводы, приводимые в делах при правоприменении, связанных с мерами в отношении энергетических активов иностранных граждан, побуждают обращаться к данной проблеме в практических целях, не давая повода для научной полемики.
1. См.: Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. Oxford. 2012. P. 98 - 129; Reinisch A. Chapter 11: Expropriation // Oxford Handbook of International Investment Law / A. Reininsch. Eds, Muchlinski P., Ortino F., and Schreuer Ch. New York, 2008. P. 726 - 813; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. New York, 2010. P. 366 - 379.

2. См.: Erkan M. International Energy Investment Law. Alphen an den Rijn, 2011. P. 62; Naseem M. International Energy Law. Alphen aan den Rijn, 2017. Paragraphs 16, 572 - 578; Cameron P.D. International Energy Investment Law. Oxford, 2010. P. 219.

3. См.: Данельян А.А. Международно-правовой режим иностранных инвестиций: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 105 - 125; Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2018. С. 234 - 238; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2010. С. 252 - 265.
3 Эмпирической базой соответствующих исследований могут являться опубликованные решения международного инвестиционного арбитража, материалы которых обобщают правовые позиции на основе ранее сформулированных выводов, применимые как к спорам, связанным с углеводородной энергетикой, так и к делам, касающимся новых источников энергии. При этом следует учитывать, что структура решений арбитров варьируется в зависимости от правовой формы осуществления капиталовложений, используемых в энергетическом секторе, разнообразны и включают приобретение акций и иных долей для контроля за деятельностью предприятий в принимающих государствах, заключение иностранными инвесторами концессионных и иных договоров, и их сочетание.
4 Предлагаемое исследование нацелено на обобщение тенденций, обозначившихся в практике международного инвестиционного арбитража по делам об экспроприации, вытекающих из применения Договора к Энергетической хартии 1996 г. (ДЭХ) и двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), охватывающих энергетический сектор. В связи с этим необходимо изучить примеры решений касательно признания права на защиту, признаков экспроприации и аналогичных мер как суверенного акта, квалификации таких действий как международно-противоправных и определения размера причинённого ущерба.
5
  1. Предоставление защиты в случае экспроприации
6 В решении по делу Energoalians TOB v. Republic of Moldova (Ad Hoc ARB)4 арбитры признали за истцом право на защиту, поскольку Energoalians является юридическим лицом, учреждённым и зарегистрированным по законодательству Украины, что было подтверждено выпиской из соответствующего регистра. Поскольку в ДЭХ нет указаний на то, какая национальная принадлежность должна быть у физических лиц и компаний, владеющих Energoalians, арбитры признали заявителя инвестором другой договаривающейся стороны, как это предусмотрено в ст. 1(7)(а)(ii) ДЭХ, несмотря на то что 70% долей в его уставном капитале принадлежит фирме из Молдовы. На признание иностранным инвестором не повлиял тот факт, что Energoalians приобрела имущественные права по договору цессии от другой фирмы из Молдавии, что произошло до того, как стало известно о намерении принимающего государства осуществить оспариваемые меры и следует расценивать как добросовестное поведение со стороны заявителя. Право требования, вытекающее из трёхстороннего контракта на поставку электроэнергии, было расценено как инвестиции в контексте ДЭХ, поскольку непосредственно было связано с хозяйственной деятельностью. Функции, которые привычно выполняются одним лицом, были в силу специфики межгосударственных отношений, юридически расщеплены, а посредством договора цессии были консолидированы. Арбитрами было отмечено, что инвестиционный процесс сопровождается заключением целого ряда коммерческих контрактов, и наличие неисполненных обязательств и недействительных сделок, не означает невозможности возникновения спора с принимающим государством из-за введённых им мер.
4. См.: Arbitral Award. 23 October 2013. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
7 При рассмотрении дела Eskosol S.P.A. in liquidazione v. Italian Republic (ICSID Case No. ARB/15/50)5 у арбитров не возникло сомнений в том, что по состоянию на даты принятия двух государственных мер, которые, как утверждается, нарушили обязательства Италии по ДЭХ, Eskosol контролировалась во всех соответствующих отношениях Blusun - бельгийской компанией, владевшей 80% ее акций. По состоянию на дату, когда иск Eskosol по ДЭХ был зарегистрирован, компания в течение двух лет находилась в ликвидационном производстве в Италии, будучи признана неплатежеспособной, и находясь под надзором итальянского суда и распорядителя, являвшегося гражданином Италии. Принимающее государство настаивало на том, что сама подача заявления о банкротстве вытеснила любые механизмы контроля, существовавшие ранее.
5. См.: Award. 4 September 2020. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
8 Арбитры пришли к выводу, что в понимании ДЭХ нет никаких предположений о том, что возможность финансовой несостоятельности должна была перевесить структуру контроля и сделать организацию контролируемой на местном уровне из-за надзора суда по делам о банкротстве. В этом случае Eskosol не полностью принадлежит Blusun, и нет никаких фактов, предполагающих использование Blusun какой-то скрытой руки для того, чтобы вызвать второе требование от его имени. Очевидно также, что нынешнее дело не возникло в результате какого-то преднамеренного маневрирования Blusun с целью получить «второй укус яблока». Если требования Eskosol будут удовлетворены в объёме достаточном, чтобы допустить распределение среди акционеров после выплаты первоочередных обязательств, Blusun мог извлечь выгоду, несмотря на неудачу своих требований против Италии. Однако это не является основанием для лишения нынешнего истца права на арбитраж, которое ДЭХ прямо предоставляет ему.
9 В деле Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italian Republic ICSID (Case No. ARB/14/3)6 заявители косвенно владели и контролировали многочисленные инвестиции по смыслу ст. 1(6) ДЭХ, включая контрольный пакет акций Eskosol, земельные участки, разрешения на строительство и поставку электроэнергии. Ответчик изменил условия инвестирования в сектор зелёной энергии, повысив требования к количеству генерирующих фотоэлектрических установок, необходимых для того, чтобы получить право на льготное налогообложение. Эти изменения в сочетании с решениями, принятыми инвесторами, и отсутствие заранее подготовленного проектного финансирования означали, что проект оставался критически незавершенным, ни при каких условиях не мог отвечать требованиям льготных тарифов и неизбежно шел к ликвидации.
6. См.: Award. December 27, 201.6. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
10 Установлено, что заявители имели бы выгоду от своих капиталовложений в случае своевременного завершения строительства солнечных панелей и их подключения к электросети. Предположительно, заявители или их партнеры заплатили за землю столько, сколько она первоначально стоила. Только в том случае, если бы стоимость земельных участков выросла вследствие начала электрогенерации, дающей право на получение выгод, довод истцов об экспроприации мог быть принят. Другая возможность касается ограничений, наложенных на использование сельскохозяйственных земель, приобретенных Eskosol для строительства фотоэлектрических установок. Заявители имели намерение урегулировать непосредственную задолженность путем строительства дополнительных панелей, но их переговоры о поставке новых установок так и не начались.
11 Заявители не доказали, что какая-либо часть инвестиций подверглась экспроприации или равнозначной ей ситуации, они никогда не теряли права собственности на землю, которая была в качестве сельскохозяйственной земли активом Eskosol. В условиях, когда неспособность Blusun построить заводы и подключить их к электросети была вызвана ее собственными решениями, в частности неспособностью привлечь адекватное финансирование, Италия не должна быть ответственна за неудачи Blusun. У Blusun не было ни права, ни законных ожиданий на повышение стоимости земли в случае невыполнения условий проекта. Истцам было известно, что для повышения стоимости своих вложений им нужно было построить фотоэлектрические установки и подключить их к электросети в установленные сроки. Поэтому все капиталовложения истцов, включая потраченные на земельные участки, были осуществлены на свой риск и не охватываются гарантиями о возмещения вреда по ст. 13 ДЭХ.
12 Арбитры в делах Hulley Enterprises Ltd (PCA Case No. AA 226), Yukos Universal Ltd (PCA Case No. AA 227), Veteran Petroleum Ltd (PCA Case No. AA 228) v. The Russian Federation7 рассматривали аргумент ответчика о том, что истцы теряют право на защиту по ДЭХ. Как полагает ответчик, они выступали в качестве инструмента для совершения противозаконных действий, связанных с приобретением ЮКОС и последующей консолидацией контроля над ним и его дочерними компаниями, и злоупотреблений в сфере налогообложения. По мнению арбитров, налагая на государства обязательства справедливо обращаться с инвесторами и обеспечить прозрачность своей деятельности, инвестиционные соглашения стремятся поощрять законные и добросовестные инвестиции. Но нет причин полностью отказывать в праве ссылаться на ДЭХ инвестору, нарушившему законодательство ответчика в ходе своей деятельности.
7. См.: Award. 18 July 2014. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021); Award. July 18, 2014. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021); Award. July 18, 2014. >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
13 Если инвестор действует противозаконным образом, принимающее государство может потребовать от него исправить свои действия или наложить на него санкции. По мнению Суда, инвестор, считающий, что такие меры не оправданы, должен иметь возможность оспорить их в соответствии с применимым инвестиционным соглашением. Поскольку арбитры не сочли ДЭХ содержащим правило о том, что инвестор должен обеспечить законность своих действий в ходе осуществления капиталовложений, они рассмотрели предположение в отношении того, что это происходит согласно «общему принципу права». Но ответчик не смог привести ни одного решения международного суда между государствами или их с инвесторами, применяющие данный принцип как правило, лишающее права на иск, и арбитры заключили, что принцип «противозаконных действий» не является общим принципом международного права.
14 Предполагаемые примеры «противоправных действий», предъявленных в адрес Yukos, все из которых связаны с действиями, имевшими место после осуществления истцами своих капиталовложений, никак не могут повлиять на предоставление средств защиты по ДЭХ. На усмотрение арбитров остается оценка предъявленных ответчиком обвинений в противоправных действиях в ходе приобретения Yukos и последующей консолидации контроля и права собственности в отношении Yukos и его дочерних компаний. Было установлено, что данные произошли до того как истцы стали акционерами Yukos в 1999, 2000 и 2001 гг., и, как следствие, были выполнены не самими истцами, а другими лицами. Анализ законности инвестиций не должен ограничиваться проверкой того, соответствовала ли закону последняя сделка из серии сделок, относящихся к процессу инвестирования. Но ответчику не удалось доказать, что предполагаемые противозаконные действия были в достаточной степени связаны с окончательной сделкой, по итогам которой истцы осуществили инвестирование.
15
  1. Установление признаков экспроприации
16 В ходе рассмотрения дела Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24)8 арбитры со ссылкой на признание ответчика констатировали, что ст. 13(1) ДЭХ устанавливает обязательство в отношении экспроприации или общие положения о том, что экспроприация может быть косвенной; совершаться как бездействием, так и действиями; и измеряться средства воздействия на инвестиции, что любое определение относительно того, произошла ли экспроприация, должно быть сделано со ссылкой на конкретные факты отдельного случая, и заявленная потеря стоимости инвестиций должна быть вызвана действиями государства. Претензии истца относятся к косвенной экспроприации, т.е. касаются не физического изъятия имущества, а того воздействия, которое оказывает поведение государства на пользу и ценность его инвестиций. Экспроприация может быть результатом поведения государства, которое не равносильно физическому контролю или утрате правового титула, но отрицательно «сказывается на экономическом использовании, пользовании и стоимости инвестиций. Действия государства, могут нарушать права собственности в такой степени, что они становятся настолько бесполезными, что их следует считать экспроприированными, даже если государство не претендует на их изъятие и законное право собственности формально остается у первоначального собственника.
8. См.: Award. August 27, 2008. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
17 Имеется в виду, что меры, принятые государством, будь то нормативные или нет, являются косвенной фактической экспроприацией, если они являются необратимыми и постоянными и если активы или права, подпадающие под действие такой меры, были затронуты таким образом, что любая форма их эксплуатации имеет экономическая ценность использования, пользования или распоряжения активами или правами, затронутыми административным действием или решением, была нейтрализована или уничтожена. Собственник также лишается активов, когда ему препятствуют в их использовании или использовании связанными с ними благ в аналогичной степени, даже если законная собственность не затрагивается, и до тех пор, пока лишение уже не является временным. Намерение правительства менее важно, чем воздействие мер на владельца активов или на выгоды, вытекающие из таких активов, затронутых мерами; и форма меры лишения менее важна, чем ее фактические последствия». Арбитры констатировали, что решающее значение в оценке поведения ответчика в данном случае являются: (I) практически полное лишение экономической ценности и возможность пользоваться правами на инвестиции, или идентифицируемых, отдельных их частей (например, приближается к общей стоимости); (II) необратимость и неизменность оспариваемых мер (т.е. не единовременно или краткосрочно); (III) степень потеря экономического значения опытным инвестором.
18 В деле AES Summit Generation Ltd, AES-Tisza Eromu Kft v. The Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/07/22)9 заявители утверждали, что принимающее государство в упрощенном порядке и произвольно экспроприировала значительные доходы, которые AES Tisza имела право получать по контракту в соответствии с Декретом 2001 г., вносящим поправки в Закон об электроэнергетике 2001 г., и декретами о ценах. Этот акт рассматривается истцами как поведение, эквивалентное национализации или экспроприации, имеющий место, когда государство лишает инвестора его прав как стороны контракта, даже в тех случаях, когда акт не предполагает изъятия физического имущества. Кроме того, заявители утверждают, что экспроприация может быть косвенной, когда имеет место вмешательство в использование имущества, даже если оно является случайным и даже если государство не получает выгоды от такого вмешательства. Помимо этого, меры государства могут быть равносильны экспроприации, даже если они действуют лишь в течение ограниченного периода.
9. См.: Award. September 23, 2010. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
19 Для арбитров было очевидно, что многие государственные акты или меры могут повлиять на инвестиции, и изменение существующего нормативного акта, вероятно, есть один из наиболее распространенных таких актов или мер. Тем не менее акт государства, оказывающий негативное воздействие на инвестиции, не может автоматически считаться экспроприацией. Для экспроприации необходимо, чтобы инвестор был полностью или частично лишен собственности, находящейся в его инвестициях, или эффективного контроля над ними; или для того, чтобы его инвестиции были полностью или частично лишены своей стоимости. Но в данном случае поправка к Закону об электроэнергетике 2001 г. и издание декретов о ценах не препятствовали владению или использованию имущества заявителей. Заявители всегда сохраняли контроль над предприятием AES Tisza, и, таким образом, они не подвергались лишению собственности ни в какой форме или контроля над своими активами. Кроме того, заявители продолжали получать значительные доходы от своих инвестиций в течение нескольких лет после изменения законодательства, что доказывает, что стоимость их инвестиций существенно не уменьшилась и что они не были лишены всей или значительной части стоимости своих инвестиций. В этих обстоятельствах арбитры пришли к выводу, что последствия принятия постановлений об изменении цен не равнозначны экспроприации инвестиций заявителей.
20 В деле Charanne and Construction Investments v. Spain (SCC Case No. V 062/2012)10 заявители утверждали, что декреты РД 1565/2010 и РДЛ 14/2010 были экономическим воздействием на прибыльность деятельности, разработанной компанией Т-Солар, и представляют собой экспроприацию значительной части стоимости и прибыли от реализации инвестиции. В данном случае инвестиции, сделанные заявителями, являются долями в компании T-Solar Group S.A., т.е. акциями (ст. l(6)(b) ДЭХ), а не доходами. Статья 13(1) ДЭХ запрещает как экспроприацию, так и меры, имеющие эквивалентный эффект. Поэтому, чтобы определить, имела ли место косвенная экспроприация, суд должен рассмотреть вопрос о том, имели ли оспариваемые меры последствия лишения инвестора всех или части его прав как акционеров T-Solar. Стандарт косвенной экспроприации по международному праву подразумевает существенное снижение стоимости активов, а такой эффект может быть результатом фактического лишения всех или части активов, составляющих инвестиции, или потери стоимости, которая по своей величине может быть равна лишению инвестиций.
10. См.: Award. January 21, 2016. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
21 Однако заявители по-прежнему остаются держателями своих акций в T-Solar, и их права как акционеров T-Solar не ограничивались или каким-либо образом затрагивались, обжалуемыми в данном деле мерами. Наконец, не оспаривается тот факт, что компания T-Solar Group продолжает работать и получать прибыль, и не утверждается, что, хотя оспариваемые меры могли повлиять на их прибыльность, компания была лишена всего или части своего имущества или иных активов. Фактически заявители жалуются на снижение рентабельности T-Solar, а следовательно, и стоимости их акций. По мнению заявителей, предполагаемые законы, принятые Королевством Испания, снизили рентабельность предприятий, подпадающих под действие РД 1578/2008 и охватываемых РД 661/2007. Заявители считали, что потеря прибыльности такого масштаба обычно считается серьезной в деловой среде. Косвенная экспроприация может быть вызвана как потерей стоимости инвестиций, так и потерей контроля над ними, но для того, чтобы потеря стоимости была равносильна экспроприации, она должна быть такой величины, чтобы равняться лишению собственности.
22 Арбитры сочли, что, хотя в результате рентабельность T-Solar снизилась, такое воздействие не было сопоставимо с экспроприацией. Рассуждения заявителей привели бы к выводу, что любая мера, влияющая на прибыльность, может рассматриваться как экспроприация уже на том основании, что она влечет за собой снижение прибыли и, следовательно, стоимости. Для того чтобы мера рассматривалась как эквивалентная экспроприации, ее последствия должны иметь такое значение, чтобы можно было считать, что инвестор был полностью или частично лишен своих прав. Простое уменьшение стоимости акций, составляющих инвестиции, не может представлять собой косвенную экспроприацию, если только потеря стоимости не является такой, что ее можно считать эквивалентной лишению собственности. В данном случае рентабельность заводов снизилась бы до предприятий, подлежащих РД 1578/2008 и для предприятий, подпадающих под действие РД 661/2007. Хотя такое снижение рентабельности имело серьезные экономические последствия, арбитры сочли, что это не имеет такого значения, чтобы уничтожить стоимость активов, а, значит, истцы не доказали, что оспариваемые меры имели последствия, равносильные экспроприации.
23
  1. Определение противоправности экспроприации
24 В упоминавшихся ранее делах Hulley Enterprises Ltd, Yukos Universal Ltd, Veteran Petroleum Ltd v. The Russian Federation ответчик заявлял, что меры налогового характера в отношении Yukos были введены законно, а банкротство и прекращение деятельности Yukos произошли вследствие поведения руководителей ЮКОС и лиц, чьи действия не могут быть отнесены к ответчику. По мнению арбитров, истцы могли и должны были ожидать, что действия Yukos по уклонению от налогообложения приведут к реакции со стороны принимающего государства, но не столь радикальной. Если бы не последовавшее банкротство то Yukos смог бы погасить налоговые требования, независимо от того, насколько они были бы оправданны, и его деятельность не была бы прекращена, если только это не входило бы в подлинные намерения ответчика.
25 Предпринятые меры, по мнению арбитров, имели аналогичные национализации или экспроприации последствия, и на них не распространяются оговорки, предусмотренные в ст. 13(1) ДЭХ. Что касается условия (a), вызывает сомнение то, что уничтожение ведущей российской нефтяной компании и крупнейшего налогоплательщика отвечало государственным интересам. Оно отвечало интересам компаний, которые получили основные активы Yukos, но это не то же самое, что сказать, что это отвечало интересам экономики, государственного устройства и населения Российской Федерации. Что касается условия (b), меры в отношении Yukos по сравнению с действиями в отношении других российских нефтяных компаний, которые также использовали преимущества инвестирования в юрисдикции с льготными ставками налогообложения, вполне могут носить дискриминационный характер, но аргументы сторон по данному вопросу не позволяют сделать окончательный вывод.
26 Что касается условия (c), то в отношении Yukos применили правовые механизмы, но арбитры не согласились с тем, что фактическая экспроприация ЮКОС была произведена «с соблюдением надлежащих правовых процедур». Жестокое обращение с топ-менеджерами Yukos и трудности, с которыми столкнулись юрисконсульты Yukos и другие факты свидетельствуют, что имевшие место процедуры не были надлежащими. Скорее разбирательства показывают, что российские суды шли на поводу у государственных органов исполнительной ветви власти с целью банкротства Yukos, передачи его активов государственной компании. Что касается условия (d), в любом случае не может оспариваться то, что оно не было выполнено, поскольку экспроприация Yukos не сопровождалась выплатой какой-либо компенсации. По мнению арбитров, названных нарушений достаточно для того, чтобы признать ответчика нарушившим свои обязательства, что влечёт ответственность по международному праву и требует возмещения.
27 В деле Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/13/13)11 позиция истцов заключалась в том, что расторжение контракта концессионного типа в январе 2008 г. действовавший между ними контракт, что было равносильно экспроприации. Арбитры установили, что на момент расторжения контракта CIOC не выполнила его требований и, как следствие, не могла перейти к коммерческой эксплуатации месторождения. Вместе с тем CIOC имела право исполнить контракт до мая 2009 г. и запросить продление срока разведки до мая 2011 г. Трибунал отверг довод ответчика о том, что CIOC добилась первого продления контракта на основании искажения результатов сейсмического исследования.
11. См.: Award. September 27, 2017. Date Views 17.02.2019. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
28 Далее арбитры перешли к вопросу о том, совершила ли CIOC существенные нарушения и мог ли ответчик полагаться на них для обоснования расторжения контракта. Признав, что CIOC действительно нарушил свои финансовые обязательства, арбитры подчеркнули, что ответчиком не было доказано, что такое нарушение было существенным. Ответчик в любом случае не уведомил надлежащим образом CIOC о предполагаемом существенном нарушении финансовых обязательств. По мнению Трибунала, в отсутствие контракта, который был единственным смыслом существования CIOC, инвестиции в проект практически утратили стоимость. Ответчик лишил CIOC права продолжать исполнение контракта с целью сделать коммерческое открытие и выполнить требования, необходимые для получения исключительного права перейти к коммерческому производству. Таким образом, ответчик лишил CIOC стоимости своих инвестиций. Хотя стороны и не обсуждали длительность введённых мер, у большинства арбитров не возникло сомнений в том, что лишение прав CIOC по контракту было длительным и даже постоянным.
29 Арбитры сочли, что необоснованное и существенное лишение прав, вытекающих из контракта было вызвано ответчиком, использующим свои суверенные полномочия, а не действующим в качестве стороны контракта. Особое значение имеет вмешательство исполняющего обязанности Прокурора Актюбинской области, не отражавшее обычной практики. Им были изданы рекомендации об устранении нарушения законности от 7 сентября 2007 г., побудившие административный орган расторгнуть контракт, несмотря на то что до этого он склонялся к его продлению. Трибунал пришёл к выводу, что действия ответчика, по меньшей мере, не были мотивированы общественными интересами и не были реализованы путем выплаты компенсации. Соответственно, большинство арбитров констатировали, что экспроприация активов CIOC ответчиком была незаконной, нарушала инвестиционное соглашение и должна повлечь ответственность.
30 В деле Ioannis Kardassopoulos and Ron Fuchs v. The Republic of Georgia (ICSID Case Nos. ARB/05/18 and ARB/07/15)12 Трибунал счёл, что имела место прямая экспроприация, поскольку заявители лишились косвенных прав на эксплуатацию нефтепровода на основании специального постановления Правительства Грузии. Обратившись для оценки действий ответчика к критериям законной экспроприации, изложенным в ст. 13(1) ДЭХ, и начав с первого из них, трибунал пришёл к выводу, что в определённой мере лишение прав заявителей отвечала общественным интересам принимающего государства. Трибунал принял к сведению сообщения экспертов, что развитие нефтепроводной инфраструктуры Грузии имеет исключительно важное значение для политической независимости государства и его экономического развития, и нашёл их убедительными для того периода времени.
12. См.: Award. March 3, 201.0. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
31 Что касается второго критерия, то Трибунал не пришёл к выводу, что экспроприация была осуществлена дискриминационным образом. Нарушение данного критерия при определенных обстоятельствах может иметь место, даже когда отсутствует намерение дискриминировать инвестора по признаку гражданства. Хотя права GTI были отобраны и переданы GIOC, контролируемой другими инвесторами, в ущерб интересам третьих лиц, GIOC впоследствии заключила соглашение о партнерстве с AIOC, еще одной иностранной организацией. Иными словами, это был случай, когда принимающее государство предпочло сделку с тем иностранным инвестором, который предложил лучшие условия.
32 Арбитры согласились с тем, что любой правовой механизм и соответствующие процедуры должны предоставлять инвесторам реальный шанс в течение разумного времени требовать защиты своих законных прав, и соответствующие требования пострадавших инвесторов должны надлежащим образом рассматриваться. Рассматриваемый в целом процесс ни в коем случае не может считаться осуществленным в соответствии с надлежащей правовой процедурой. Отказ через средства массовой информации предоставить заявителям действенную возможность в разумные сроки принять их иски после экспроприации их активов, несомненно, в глазах Трибунала не соответствует тому, что предполагает третий критерий.
33 У Трибунала не вызвало сомнений, что заявителям не была выплачена компенсация за экспроприированные активы, не говоря уже о выплате, которую можно было бы считать своевременной, адекватной и эффективной. Аргументация ответчика о том, что невыплата компенсации была оправдана из-за предполагаемого отказа заявителей, не была признана убедительной. Напротив, имеющиеся доказательства указывают на то, что заявители настойчиво добивались компенсации за экспроприацию в рамках компенсационной комиссии. В итоге арбитры определили, что ответчик экспроприировал права заявителей, и что такое отчуждение было незаконным.
34
  1. Оценка ущерба от экспроприации
35 В деле Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A., Terra Raf Trans Traiding Ltd. v. The Republic of Kazakhstan (SCC Arbitration V 116/2010)13 Трибунал счёл, что только к 30 апреля 2009 г., когда произошло изъятие активов, можно было бы определить фактический ущерб. Выплаты не должны быть ниже компенсации, предусмотренной ДЭХ для законной экспроприации, и должны, насколько это возможно, ликвидировать последствия противоправного деяния. Соглашение, заключенное спустя долгое время после изъятия активов с целью снижения рисков от арбитражного решения, не может быть фактором, уменьшающим ущерб. Ввиду невозможности реституции методология дисконтированного денежного потока является наиболее подходящей для расчета ущерба, причинённого заявителям, возникшего в результате прекращения деятельности на эксплуатируемых месторождениях. Если бы экспроприированная компания поставляла газ для внутреннего проекта, то по соглашению у неё была бы возможность экспортировать газ, чего не произошло в результате поведения ответчика. Заявители в 2009 г. получили расчёты базовой цены на газ в размере около 70 долл. за 1000 куб м, уместную для оценки ущерба, что после анализа сопоставимых сделок приведёт к стоимости данных прав в 277.8 млн долл.
13. См.: Award. December 19, 2013. URL: >>>> (дата обращения: 07.02.2021).
36 Заявители могли разумно ожидать продления контракта в рамках обычных отношений с учреждениями ответчика, имевших место до 14 октября 2008 г. Что касается причиненного ущерба, то Трибунал признал таковым стоимость прав, вытекавших из договора на недропользование, в размере 31.33 млн долл. Что касается размера ущерба, причинённого в результате прекращения строительства заявителями завода по производству сжиженного газа, то Трибунал принял к сведению одновременные заявки, которые были поданы третьими сторонами после того, как заявители отказались от своих намерений, как до, так и после 14 октября 2008 г. Трибунал считает особенно важным тот факт, что в то время государственная компания сделала предложение о строительстве завода по производству сжиженного газа на сумму 199 млн долл.
37 Что касается величины процента, то следует использовать норму консервативного инвестирования, которой соответствуют ставки 6-месячных казначейских векселей США за соответствующий период. Трибунал принял следующую сумму убытков, подлежащих выплате истцам: это суммы, связанные с месторождениями – 277.8 млн долл., с контрактом – 31.33 млн долл. и с заводом сжиженного газа - 199 млн долл. Чистая сумма, подлежащая выплате, составит 497.685 млн долл., которая должна быть выплачена с процентами, определенными по курсу с 30 апреля 2009 г. по дату оплаты раз в полгода.
38 В деле Ioannis Kardassopoulos and Ron Fuchs v. The Republic of Georgia Трибунал отказался считать, что контракты заявителей с принимающим государством, как таковые, определяют рамки, в которых должна рассматриваться компенсация, причитающаяся истцам. Поскольку реституция уже невозможна, следовало определить сумму компенсации, причитающейся первому заявителю. При определенных обстоятельствах полное возмещение за незаконную экспроприацию потребует возмещения убытков на дату вынесения арбитражного решения. Поэтому Трибунал считает, что надлежащим стандартом компенсации, исходя из которого можно подходить к расчету ущерба, понесенного первым заявителем, является справедливая рыночная цена имевшихся у него прав, включая права осуществлять экспорт, по состоянию на 10 ноября 1995 г.
39 Трибунал нашёл убедительным подход истцов к оценке их 50%-ной доли в правах GTI, основанный на доходном и рыночном показателях. Было установлено, что у гипотетических покупателей может быть несколько способов использования прав GTI, если их предложения сходятся в диапазоне от 28.1 до 30.6 млн. долл. Трибунал посчитал целесообразным положиться на три сопоставимые сделки, предлагаемых заявителями, чтобы получить стоимость 50% доли заявителей в GTI по состоянию на 10 ноября 1995 г. Использовав эти показатели, Трибунал пришёл к выводу, что первый заявитель имеет право на возмещение ущерба в размере 15.1 млн долл., что отражает стоимость его 25% доли. Такая оценка Трибуналом суммы есть отправная точка для оценки того, что истцы потеряли в результате неисполнения ответчиком своих обязательств.
40 Трибунал пришёл к выводу о целесообразности присуждения процентов по ставке LIBOR + 4%, и о необходимости присуждения сложных процентов. Трибунал присудил заявителям проценты на подлежащую выплате сумму возмещения до её присуждения по ставке LIBOR + 4%. Трибунал увеличил процентные ставки раз в полгода по шестимесячной ставке LIBOR для депозитов в долларах США + 4% с 20 февраля 1996 г. и понизил их до текущей ставки. В результате общая сумма процентов до присуждения составила по 30.024 млн долл. На сумму, присужденную каждому заявителю, начисляются проценты по ставке LIBOR, действовавшей на дату вынесения решения, + 4%, начисляемых раз в полгода с даты вынесения решения по шестимесячной ставке LIBOR для долларовых депозитов США, + 4%, и такая ставка сбрасывается раз в полгода до текущей шестимесячной ставки. Ставка LIBOR действует с 1 января по 1 июля до тех пор, пока сумма долга не будет выплачена в полном объеме.
41 В делах Hulley Enterprises Ltd, Yukos Universal Ltd, Veteran Petroleum Ltd v. The Russian Federation Суд заключил, что истцы вправе выбрать для определения суммы ущерба дату оценки на момент экспроприации (19.12.2004 г.) или вынесения решения (30.06.2014 г.). Для обоснования того, что между его действиями и ущербом нет причинно-следственной связи, ответчик должен был доказать, что определенное следствие его действий может быть разделено по своему причинному характеру или является слишком отдаленным для возникновения обязательства по выплате возмещения. Меры, которые, по мнению ответчика, должны были принять истцы, чтобы уменьшить размер понесённого ущерба, к примеру, добиться выплаты доначисленных налогов, Суд счёл не влияющими на результат. Установлению подлежал совокупный размер ущерба по состоянию на обе даты оценки, чтобы определить наибольшую сумму, на которую имели право истцы, за вычетом 25% в связи с наличием их вины. Истцы претендовали на возмещение стоимости принадлежавших им акций Yukos, суммы дивидендов, которые были бы им выплачены, и простые проценты, начисленные на эти суммы за период, предшествующий вынесению решения.
42 Оцениваемый ущерб истцов будет равен доле находившихся в обращении акций Yukos, принадлежавших им, т.е. в совокупности 70.5%. Чтобы установить стоимость Yukos применялась методика анализа сопоставимых компаний, и полученное значение было скорректировано умножением на коэффициент изменения биржевого индекса за период между 21 ноября 2007 г. и каждой из двух дат оценки. Для расчета сумм неполученных дивидендов использовалась формула определения соотношения потоков свободных денежных средств Yukos к его собственному капиталу на основе ряда показателей. Дивиденды составили бы в 2004 г. 2.5 млрд долл., а совокупность дивидендов за период с 2004 г. до первого полугодия 2014 г. составила бы 45 млрд долл. При использовании в качестве даты оценки 19 декабря 2004 г. совокупный размер понесенного истцами ущерба составляет 21.988 млрд долл., а 30 июня 2014 г. – 66.694 млрд долл. Вина истцов в причинённом им ущербе составила 25%, что снижает размер возмещаемого ущерба до 50.020 млрд долл.
43 Истцам были присуждены проценты по ставке, равной доходности казначейских облигаций США сроком на 10 лет, и проценты за период, предшествующий вынесению решения, но только в связи с недополученными дивидендами. Для их расчета использовалась средняя доходность по указанной ставке за период с 1 января 2005 г. по 30 мая 2014 г., составляющая 3.389%. Так же были присуждены сложные проценты за период, следующий после вынесения решения. Сложные проценты начисляются ежегодно при условии, что ответчик не выплатит истцам в полном объеме сумму возмещения ущерба до истечения периода отсрочки на любую причитающуюся сумму. Ответчику был предоставлен период отсрочки в 180 дней с даты вынесения решения, если до того момента причитающаяся сумма не будет полностью выплачена. Для расчёта процентов за период, следующий после вынесения решения, соответствующая процентная ставка определяется по состоянию на 15 января 2015 г., а затем на ежегодные даты начисления сложных процентов.
44 Выводы
45 Применение международно-правового стандарта экспроприации в энергетическом секторе имеет последовательность и обусловлено сущностью инвестиционного риска. Право на защиту имеют лица, являющиеся инвесторами другой стороны, добросовестно осуществлявшими деятельность в данном секторе. При этом любые меры государственного воздействия могут быть признаны экспроприацией или действиями, имеющими аналогичный эффект, и признание данного факта является решающим. Если компенсации утраченных активов не было, то опровергнуть факт нарушения международно-правовых обязательств маловероятно. Это влечёт обязанность возместить ущерб, причинённый иностранному инвестору суверенными актами, в максимально возможном объёме.
46 Следовательно, чтобы меры, вводимые в рамках российского правопорядка, не признавались противоречащими международно-правовым обязательствам, они не должны нарушать права собственности. Возможность регулирующего воздействия на иностранные инвестиции в энергетическом секторе, включая осуществление изъятий, должны опираться на механизмы внутреннего правопорядка. Целесообразно принять закон о национализации и распространить его действие на иностранные физические и юридические лица, актуализировать законодательство об иностранных капиталовложениях и о деятельности на внутренних энергетических рынках. Следует ориентировать суды на учёт правовых позиций международного инвестиционного арбитража, систематизирующих нормы обычного международного права.
47 Необходимо внести изменения в положения ДИД, чтобы, к примеру, для определения того, имелся ли эффект экспроприации, помимо экономического результата, стороны учитывали степень, в которой оспариваемые меры противоречат инвестиционным ожиданиям. Если меры не будут применяться таким образом, что представляют собой произвольную или неоправданную дискриминацию или замаскированное торговое или инвестиционное ограничение, допустимы меры, вводимые для защиты жизни или здоровья человека, животных или растений и общественной морали, для сохранения исчерпаемых природных энергоресурсов. Чтобы были допустимы разумные меры, защищающие других участников энергетического рынка, поддерживающие безопасность, надежность, целостность финансовой системы и исполнение контрактных обязательств.
48 В области налоговых мер у лица должно быть право подать иск в международный арбитраж, если вначале он направил в компетентные органы обеих сторон запрос о том, включает ли эта мера экспроприацию, и в течение определённого срока после даты обращения налоговые органы не согласовали, что экспроприации не было. Компенсацию представляется возможным ограничить прямыми убытками, исключить потери будущей прибыли и моральный ущерб. Единственный факт неуплаты компенсации не должен делать экспроприацию по своей сути незаконной. Компенсация должна выплачиваться в соответствии с общепризнанными принципами оценки с учетом, в частности, инвестированного собственного капитала, амортизации и других соответствующих факторов.

References

1. Danilyan A.A. International legal regime of foreign investments: dis. ... Doctor of Law. M.,°2016. P. 105–125 (in Russ.).

2. Labin D.K. International Law for the protection and promotion of foreign investments. M.,°2018. P. 234–238 (in Russ.).

3. Farkhutdinov I.Z. International Investment Law and Process. M., 2010. P. 252–265 (in Russ.).

4. Cameron P.D. International Energy Investment Law. Oxford, 2010. P. 219.

5. Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. Oxford. 2012. P. 98–129.

6. Erkan M. International Energy Investment Law. Alphen an den Rijn, 2011. P. 62.

7. Naseem M. International Energy Law. Alphen aan den Rijn, 2017. Paragraphs 16, 572–578.

8. Reinisch A. Chapter 11: Expropriation // Oxford Handbook of International Investment Law / A. Reininsch. Eds, Muchlinski P., Ortino F., and Schreuer Ch. New York, 2008. P.°726–813.

9. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. New York, 2010. P. 366 - 379.

Comments

No posts found

Write a review
Translate