Place of “source of law” category - in the legal positivism museum
Table of contents
Share
Metrics
Place of “source of law” category - in the legal positivism museum
Annotation
PII
S102694520014846-1-1
DOI
10.31857/S102694520014846-1
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Daniliuk Stanislav E. 
Occupation: Judge
Affiliation: Constitutional Court of the Republic of Belarus
Address: Minsk, Belarus
Edition
Pages
68-80
Abstract

The article presents the author’s original concept of understanding and classification of sources of law according to which, they should be considered in respect of three key stages of law lifecycle: law formation, lawmaking, and law enforcement. It is the author's opinion that such approach allows to move beyond the narrow bounds of legal positivism in the interpretation of sources of law, get over the ambiguity and legal uncertainties of the “source of law” term, and to bring about its uniform semantic identification in the process of legal discourse. In terms of the proposed methodology, such debating forms of law as case law, acts of the Constitutional Court, scientific doctrine, and customary law, are assessed.

Keywords
source of law, form of law, source of law formation, source of lawmaking, source of law enforcement
Received
11.01.2021
Date of publication
24.05.2021
Number of purchasers
2
Views
174
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article and additional services
Whole issue and additional services
All issues and additional services for 2021
1 Понятие «источник права», впервые введенное в оборот древнеримским историком Титом Ливием1, прочно обосновалось в современном правовом лексиконе.
1. См.: БСЭ: в 30 т. 3-е изд. / гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1972. Т. 10. С. 579, 580.
2 Принимая во внимание познавательную ценность высказанного в литературе мнения о зарождении данного понятия как проявления метафоричности юридического сознания2, следует признать, что это образное выражение до сих пор определяет правосознание юристов и, на наш взгляд, искажает сущностную природу многокомпонентных и сложноструктурированных правовых явлений, которые обозначаются данным термином.
2. См.: Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права / отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 42‒47.
3 Более столетия назад об этом писал выдающийся российский цивилист Г.Ф. Шершеневич в своем фундаментальном труде «Общая теория права», указывая, что различные формы, в которых выражается право, издавна носят название источников права, однако этот термин малопригоден ввиду своей многозначности, поскольку под ним понимаются: а) силы, творящие право; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства; c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права3.
3. См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. Вып. 1. С. 368, 369.
4 Полагаем, что отмеченное не потеряло своей актуальности и ныне.
5 * * * Для подтверждения вывода о малопригодности термина «источник права» для целей практики и научного познания представляется важным рассмотреть по отдельности каждый из составляющих его компонентов.
6 В энциклопедической и словарно-справочной литературе приводятся следующие определения термина «источник»: то, что дает начало чему-нибудь; то, что служит основанием (основой) для чего-либо; то, из чего возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина чего-либо; то, откуда что-нибудь берется, черпается, извлекается; то, что определяет основное содержание чего-либо; то, что сообщает какие-либо сведения, осведомляет о чем-либо.
7 Будучи обобщающим понятием для таких различных по значению категорий, как «начало», «исток», «корень», «основа», «причина», «фактор», «место нахождения», «носитель сведений (информации)» и др., слово «источник» отличается лексической полисемией и широким спектром смысловых оттенков. Любой из характеризующих его признаков, рассмотренный отдельно, порождает еще больший диапазон значений, синонимических связей и вербальных ассоциаций, усложняя однозначное понимание данного термина.
8 Не менее многозначным является понятие «право»4. При этом одни авторы понимают под ним действующее законодательство, часто называемое позитивным (или писаным, статутным) правом. Другие используют термины «правовая система», «система правового (нормативного) регулирования»; третьи оперируют терминами «нормативно-правовая база», «нормативно-правовой массив». Некоторые теоретики в понятие права включают юридическую практику, т.е. правореализацию как претворение правовых норм в жизнь, осуществляемую в четырех формах: использования, исполнения, соблюдения и применения права.
4. См., напр.: Жуков В.Н. Право // Философия права. Словарь. 2-е изд., дор. и доп. / под ред. и сост. В.Н. Жукова. М., 2021. С. 539–541.
9 В научном обороте используются и более сложные конструкции с неясным понятийным содержанием: «правовое бытие», «правовая реальность (действительность)», «среда права», «правовая материя», «нормативно-правовое поле», «правовое пространство» и др.
10 Кроме того, право традиционно различают в объективном и субъективном смыслах, отличающихся спецификой, что влияет на понимание источников применительно к каждому из этих видов.
11 В юридической литературе также указывается, что решающее влияние на представление об источниках права оказывают типы правопонимания, объясняющие происхождение, природу и сущность права, изложенные в таких теориях (доктринах, концепциях, школах права), как естественно-правовая (или юснатуралистическая), позитивистская, социологическая, историческая, марксистская (материалистическая), психологическая, и современные концепции: либертарная, интегративная, антропологическая, коммуникативная, аксиологическая, синтетическая, компрехендная и др.
12 Пытаясь преодолеть сложности в понимании феномена права, в юридической экзегетике нередко прибегают к т.н. перечневым дефинициям (или казуистическим способам определения), уточняющим содержание понятия права путем перечисления предметов, составляющих его объем.
13 В частности, термин «право» определяется как: 1) система общеобязательных социальных норм (правил поведения), установленных государством и обеспечиваемых силой принуждения ( позитивное право ) или вытекающих из природы человека ( естественное право ); 2) императив , стоящий над государством и законом, защищающий справедливый порядок государства как формы самоорганизации общества; 3) совокупность социальных регуляторов, которая может быть облечена в соответствующую законодательную форму, а может и не быть облечена в нее5.
5. См.: Универсальная энциклопедия Кирилла и Мефодия. URL: >>>> (дата обращения: 30.12.2020).
14 Изложенное свидетельствует, что термины «источник» и «право», в отдельности отличающиеся многозначностью предметного содержания, при использовании в словосочетании «источник права» значительно усложняют восприятие его смысла и усиливают правовую неопределенность.
15 Несмотря на дискуссионность суждений юристов о природе и сущностных характеристиках источников права, ныне сложился относительный устойчивый консенсус по поводу их понимания в двух основных значениях: содержательном (или материальном) и формальном (или юридическом). При этом в первом значении употребляется термин «источники права», а во втором ‒ «формы права». Данная позиция широко представлена в научной и учебной литературе. Например, М.Н. Марченко различает содержательно-реальные, т.е. материальные (экономические), социальные (политические, идеологические, культурологические), естественные (географические, климатические, биологические) и формально-юридические, т.е. текстуально воплощенные в виде законов и других нормативно-правовых актов6.
6. См.: Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 46‒53.
16 Некоторые исследователи предлагают многозвенные системы источников права, дополнительно выделяя в качестве самостоятельных видов генетические, религиозно-нравственные, естественно-правовые, идейные (идеальные), психологические источники права, общественные отношения, правосознание, волю нормотворческих субъектов, материалы, положенные в основу законодательства, источники познания права, в т.ч. исторические источники (памятники) права, источники правовой науки и др.
17 Как можно убедиться, наряду с некоторыми новыми видами многие из перечисленных источников представляют собой лишь разновидность содержательных (неюридических) и формальных (юридических, информационно-юридических) источников права.
18 И все же, на наш взгляд, в современной литературе преобладает тенденция к различению источников права в двух основных значениях: содержательном и формальном, причем во втором значении нередко используют двойное название «источник (форма) права», подразумевая под ним позитивное право (юридический источник), который чаще всего определяется как внешняя официально-документальная форма выражения и закрепления общеобязательных правил поведения, исходящих от государства.
19 В то время как деление источников права с использованием философских категорий «содержание» и «форма» имеет определенное научно-практическое значение, само определение формы права представляется не в полной мере удачным по следующим причинам:
20 во-первых, не все правовые регуляторы обладают формальной определенностью, т.е. документально зафиксированы (например, некоторые правовые обычаи, отдельные правовые принципы, научная доктрина);
21 во-вторых, право нельзя сводить только к правилам поведения, поскольку существуют нормы-идеалы, нормы-цели, нормы-начала, нормы-принципы, нормы-дефиниции и др.;
22 в-третьих, не все правовые акты исходят от государства; народ как источник власти может принимать решения по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни на референдумах;
23 в-четвертых, не все нормы права носят общеобязательный характер ‒ существуют нормы-дозволения (управомочивающие нормы), которые устанавливают рамки свободного (без принуждения) правомерного поведения.
24 Таким образом, несмотря на несомненную ценность современных теорий источниковедения, они не разрешают ряд спорных вопросов относительно признания либо непризнания тех или иных институций в качестве источников права, что подтверждается результатами обращения к авторитетным научным изданиям, публикациям и другим информационным ресурсам.
25 Так, согласно информации, размещенной на Национальном правовом Интернет-портале Республики Беларусь, основным источником права в Республике Беларусь, как и в других государствах, где утвердилась романо-германская правовая система, являются нормативные правовые акты; высшей юридической силой среди актов законодательства обладает Конституция; в качестве источников права выступают также нормативные договоры и в ограниченной мере – правовые обычаи7. Это, можно сказать, – официальная государственная позиция.
7. См.: Правовая система Республики Беларусь // Сайт Национального правового Интернет-портала Республики Беларусь // >>>> (дата обращения: 30.12.2020).
26 В учебниках для студентов юридических вузов Беларуси излагаются несколько иные подходы.
27 Так, в одном из учебников в качестве источников (форм) права также называются нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, обычай, однако уточняется, что в некоторых ситуациях (при наличии определенных условий) источниками права могут признаваться правовая доктрина, юридический прецедент (судебный или административный) и правоприменительная практика. Кроме того, отдельно выделяются правовые акты особой формы как нетипичные источники права: директивы главы государства; концепции, посвященные совершенствованию законодательства; программы социально-экономического развития и др.8
8. См.: Общая теория права: пособие / под общ. ред. С.Г. Дробязко, С.А. Калинина. 2-е изд., стереотип. Минск, 2017. С. 286, 287, 302‒307.
28 Авторы другого учебника считают, что в правовых системах Беларуси и России используются три вида форм (источников) права: нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой обычай. При этом утверждается, что другие источники права, такие как религиозные писания, научные юридические доктрины, не входят в систему источников белорусского и российского права; не выступает в таком значении и юридический прецедент9.
9. См.: Общая теория государства и права: учеб. 2-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. В.А. Кучинского. М., 2006. С. 346.
29 В еще одном учебнике выражается позиция, согласно которой систему источников права образуют: нормативные правовые акты, международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания), правовые обычаи, судебные прецеденты, а также общие принципы права10.
10. См.: Общая теория права: учеб.-метод. комплекс для студ. юрид. спец. / сост. и общ. ред. А.Н. Пугачева. Новополоцк, 2007. С. 62.
30 В монографиях и иных публикациях российских ученых, посвященных актуальным проблемам источников права, также содержится широкий спектр взглядов и различных суждений, иногда прямо противоположного характера.
31 Изложенное приводит к выводу о имеющем месте в теории права гносеологическом тупике, из которого не видно рационального выхода в рамках существующих методологий.
32 Первая причина сложившейся ситуации, о чем указывалось выше, заключается в неопределенности и многозначности понятия «источник права». Вторая - состоит в сохраняющемся доминировании в юридической науке позитивистского подхода, согласно которому право есть нормы, изложенные в законах и других нормативных актах, имеющих официальный и документально выраженный характер.
33 Отметим, что в Законе РБ от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»11 право определялось как система общеобязательных правил поведения, устанавливаемых (санкционируемых) и обеспечиваемых государством в целях регулирования общественных отношений. Это сугубо позитивистское определение права в новую редакцию Закона РБ от 17 июля 2018 г. «О нормативных правовых актах»12 (далее – Закон о нормативных правовых актах) обоснованно не включено.
11. См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 7. 2/136.

12. См.: Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 31.07.2018. 2/2568.
34 По справедливому замечанию известного французского правоведа Ж. Карбонье, фундаментальное положение юридической социологии состоит в том, что «право шире, чем совокупность формальных источников права»13.
13. Карбонье Ж. Юридическая социология / пер. с франц.; пер. и вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1986. С. 143.
35 Поскольку в отличие от нормативных правовых актов иные источники правового регулирования не обладают признаками общеобязательной нормативности, в науке предпринимаются попытки дифференцировать формальные источники права на виды: основные – дополнительные, главные – вспомогательные, обязательные – факультативные, первичные – вторичные, официальные – неофициальные, традиционные – нетрадиционные и проч.
36 В большинстве исследований, содержащих анализ любого правового регулятора (кроме нормативного правового акта), делается типичный обобщенный вывод следующего содержания: это не источник в традиционном (классическом, общепринятом) понимании, но источник права особого рода (вида, специфики и т.п.). Однако данные усилия не снимают имеющихся разногласий, поскольку не устраняют концептуальный изъян, который изначально коренится в господствующей доктрине позитивизма.
37 В целях устранения имеющихся противоречий необходим нестандартный инновационный подход, выражающийся в существенном обновлении общепринятой парадигмы как системы устоявшихся взглядов на природу, виды и предназначение источников права. При этом мы исходим из философских идей некоторых отечественных и зарубежных ученых о допустимости и плодотворности множественности методологических подходов (исследовательских направлений) для успешного поиска истины, что подтверждается самой историей развития научного знания.
38 В качестве первого шага предлагается дифференцировать содержание понятия «источник права», фокусируясь не на традиционно понимаемых формах и видах источников права, а на трех стадиях жизненного цикла права: правообразовании, правотворчестве и правоприменении.
39 Для сущностно-содержательного понимания названных стадий в юридической науке характерна достаточно высокая степень общепризнанности. Представляется, что именно при такой классификации можно предметно и адресно вести речь о материальных, социально-экономических, культурологических и прочих факторах, основах, причинах, истоках и источниках права.
40 В рамках рассматриваемой проблемы подчеркнем, что все три указанные стадии не только связаны общим правогенезом как процессом возникновения и становления права, но и находятся в тесном диалектическом единстве, состоянии взаимовлияния и подчинения закономерностям обратной связи.
41 При этом под первой стадией ‒ правообразованием ‒ нами понимается процесс возникновения (происхождения) и создания (формирования) права как дозаконодательной нормативности поведения (деятельности) социальных субъектов в результате селективного естественно-эволюционного развития.
42 Источниками правообразования (правообразующими факторами) является комплекс разнообразных причин объективного и субъективного характера, в основе которых лежат личные жизненные потребности и интересы (притязания) людей, а также их стремление к общеустановленному порядку, стабильности, безопасности, социальной справедливости и общественному благополучию, степень реализации которых в конечном счете определяются системой социально-экономических отношений, достигнутым уровнем материального производства и культурного развития, национальным менталитетом, религиозными и этическими ценностями (установками), историческим опытом развития социума, взаимоотношениями с сопредельными народами, климатическими особенностями, наличием природных ресурсов и др.
43 По верному утверждению С.Г. Дробязко, правообразование ‒ это легитимная деятельность индивидов и их объединений, в ходе которой под воздействием конкретных объективно обусловленных потребностей стихийно формируются правовые отношения, исходя из обыденного правосознания, которые впоследствии санкционируются государством14.
14. См.: Дробязко С.Г. Правообразование, правотворчество, правоустановление, их субъекты и принципы // Право и демократия: сб. науч. тр. / отв. ред. В.Н. Бибило. Минск, 2003. Вып. 14. С. 21.
44 Таким образом, правообразование представляет собой дозаконодательную стадию формирования права.
45 Как известно, исторически первыми формами нарождающегося права (его предтечами) были возникшие естественным путем синкретические (нерасчлененные) мононормы, содержащие общие для всех членов общества правила поведения, включая принципы межличностных взаимоотношений, способы добычи пропитания и его распределения, процедуры разрешения конфликтов, запреты (табу) и др., которые поддерживались религиозными санкциями и сакрально-мистическими действами. Данные нравы архаических обществ находили свое выражение в таких доправовых регуляторах, как мифы, обычаи, традиции, обряды, ритуалы и т.п.
46 При этом неверно думать, что правообразование имело место лишь в древности. В современный период также наблюдается возникновение новых видов человеческой активности (преимущественно с появлением интернет-технологий), субъекты которых на первом этапе без участия государства вырабатывают собственные неформальные правила коммуникации и поведения, оказания помощи или услуг, ведения бизнеса (в т.ч. с использованием цифровых финансовых активов), осуществляют благотворительную, добровольческую (волонтерскую) и другие виды общественно полезной деятельности, самостоятельно регулируют удаленный режим работы, дистанционного обучения (особенно в последнее время под влиянием пандемии коронавируса) и т.д., которые затем получают закрепление на законодательном уровне. При этом государство непрерывно совершенствует правовое регулирование отношений, связанных с использованием самой глобальной компьютерной сети Интернет.
47 Следующая стадия – правотворчество, которое представляет собой деятельность компетентных государственных органов, должностных лиц по созданию, изменению либо отмене юридических норм, санкционированию норм, выработанных иными субъектами, а также непосредственное правотворчество народа в процессе проведения референдума (народного голосования) по важнейшим вопросам государственной и общественной жизни.
48 Как видим, данное определение охватывает также правоустановление, которое разрабатывается некоторыми учеными-юристами как обособленная, самостоятельная стадия.
49 Источниками правотворчества могут выступать самые различные факторы политического, идеологического, социально-экономического, демографического, экологического и иного характера, вызывающие необходимость принятия (издания) новых нормативных правовых актов либо внесения изменений в действующие акты.
50 Генерализующим и всеобъемлющим источником правотворчества выступает сама жизнь во всех ее проявлениях, порождающая объективные потребности общества и разнообразные виды деятельности, направленные на их удовлетворение. При этом опыт правового регулирования социальной активности, в т.ч. практика правоприменения, является одновременно критерием эффективности правотворчества и побудительной причиной (стимулом) для его дальнейшего совершенствования, т.е. фактически предстает в качестве самостоятельного источника правотворческой деятельности.
51 Основным политико-правовым, программно-идеологическим и ценностно-ориентирующим источником правотворчества является Конституция как Основной закон страны15. Существенное влияние на развитие национальной правовой системы оказывают общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры и иные международно-правовые акты, содержащие обязательства государства, акты органов международных организаций, акты органов межгосударственных (интеграционных) объединений (образований).
15. См.: Данилюк С.Е. Конституция – основной источник жизненно-смысловых и цивилизационно-охранительных ценностей // Конституционное правосудие. Вестник Евразийской ассоциации органов конституционного контроля. 2020. Вып. 2 (82). С. 15–34.
52 Юридические нормы, созданные уполномоченными органами (должностными лицами), а также непосредственным участием народа в законодательной деятельности, есть выражение разума и воли указанных субъектов как определяющих интеллектуально-деятельных факторов правотворчества.
53 Кроме того, как следует из ст. 6 Закона о нормативных правовых актах, нормотворческая деятельность осуществляется на основе определенных принципов: конституционности (законности); приоритета общепризнанных принципов международного права; гуманизма; защиты прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, интересов общества и государства, социальной справедливости; гласности; научности; социально-экономической обусловленности; системности и комплексности правового регулирования общественных отношений; стабильности правового регулирования общественных отношений.
54 Особо значимую роль выполняет принцип защиты прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, интересов общества и государства, социальной справедливости (п. 5 ст. 6 указанного Закона), который означает, что нормотворческие органы (должностные лица) при планировании, подготовке, принятии (издании) и реализации нормативных правовых актов учитывают мнение населения и интересы его различных групп, политических партий, религиозных организаций и иных общественных объединений, обеспечивают надлежащий баланс в правовом регулировании их прав, свобод и обязанностей с учетом национальных традиций и социальных ценностей белорусского народа, гарантируют реализацию и защиту этих прав, свобод и обязанностей в целях социальной справедливости и достижения устойчивого развития Республики Беларусь.
55 Не вызывает сомнения, что все вышеназванные принципы фактически являются ценностно-правовыми источниками правотворческой деятельности.
56 Третья стадия ‒ правоприменение ‒ представляет собой государственно-властную деятельность уполномоченных органов (должностных лиц), осуществляемую в соответствии с предусмотренными процедурами, направленную на принятие решения, имеющего индивидуально-праворегулятивный и обязательный характер для конкретных лиц.
57 При этом правоприменительная деятельность должна соответствовать Конституции и принятым на ее основе актам законодательства. Согласно ч. 2 ст. 112 Конституции РБ, если при рассмотрении конкретного дела суд придет к выводу о несоответствии нормативного акта Конституции, он принимает решение согласно Конституции и ставит в установленном порядке вопрос о признании данного нормативного акта неконституционным. Кроме того, принцип прямого действия конституционных норм предусмотрен в ст. 6 Закона о нормативных правовых актах.
58 Таким образом, Конституция выступает не только в качестве источника правотворчества (о чем указывалось выше), но и источника правоприменения.
59 Именно на стадии правоприменения как одной из форм правореализации прежде всего возникает потребность уяснения правомерности применяемых источников права или наряду с предлагаемой нами методологии – источников правоприменения16. В связи с этим для целей настоящей работы ограничимся рассмотрением лишь сферы правоприменения как частного случая правореализационной практики.
16. В рамках данного подхода в качестве семантических синонимов термина «источник правоприменения» допустимо в ряде случаев с учетом контекста использовать словосочетания «источник правового регулирования», «законодательный источник», «источник нормативной регламентации», «правовой источник регулирования», правовой регулятор общественных отношений и т.п.
60 В качестве рабочей дефиниции (до окончательных выводов исследования) под источником правоприменения в данной статье понимается резервуар (контейнер, хранилище, место нахождения), где содержатся знания о праве, из которого уполномоченные субъекты черпают правовую информацию, необходимую для юридической оценки действий участников правоотношений и вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного либо административного решения.
61 Данный источник должен отвечать требованиям легальности и легитимности. В контексте рассматриваемого вопроса легальность не тождественна законности как формально-юридической закрепленности. Легальность ‒ более широкое понятие, означающее, что, хотя такой источник нормативной регламентации и не предусмотрен законодательством, однако он не противоречит основным началам и смыслу законодательства, правовым принципам и соответствует целям регулирования конкретных общественных отношений. Легитимность источников подтверждается общепризнанной и одобряемой уполномоченными субъектами практикой их использования, сложившейся в результате длительной и устойчивой правоприменительной традиции. Свидетельством легальности и легитимности источников правоприменения служит их неофициальное одобрение (молчаливое санкционирование) со стороны государства.
62 Сформулировав самые общие положения предлагаемой методологии, попытаемся кратко раскрыть некоторые аспекты ее применения к оценке наиболее дискуссионных видов источников (форм) права (согласно излагаемому нами подходу ‒ источников правоприменения), а именно: 1) судебной практики; 2) актов Конституционного суда; 3) научной доктрины; 4) правовых обычаев.
63 Судебная практика. В широком смысле под судебной практикой нами понимается вся правоприменительная деятельность судов общей юрисдикции всех уровней и инстанций при осуществлении правосудия по всем категориям дел17, а также деятельность Пленума Верховного суда РБ по разъяснению судам общей юрисдикции вопросов применения законодательства.
17. В Республике Беларусь в систему судов общей юрисдикции входят суды, рассматривающие экономические дела.
64 В литературе различают следующие основные виды (или формы) судебной практики: 1) правоприменение (как основной вид) – осуществление правосудия по гражданским, уголовным, экономическим делам, а также по делам об административных правонарушениях; 2) судебное толкование ‒ как компетенция Пленума Верховного суда РБ давать разъяснения судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства; 3) судебное правотворчество ‒ как создание судебных прецедентов в процессе преодоления законодательных дефектов.
65 В контексте проблемы источников права прежде всего интерес представляет судебная практика в виде толкования и правотворчества как вызывающая наиболее острые споры.
66 При этом в отношении понятия «судебное толкование» существует некоторое терминологическое расхождение в законодательствах России и Беларуси. Так, согласно ст. 58 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей (далее – Кодекс о судоустройстве) Пленум Верховного суда РБ рассматривает материалы обобщения судебной практики, судебной статистики и дает в порядке судебного толкования судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства, а в ст. 5 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» установлено, что Пленум Верховного Суда РФ рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации. Вместе с тем указанное различие не является существенным, поскольку судебное толкование ‒ это фактически праворазъяснительная (интерпретационная) функция как одно из полномочий Пленума Верховного суда.
67 В соответствии со ст. 115 Конституции РБ и ст. 14 Кодекса о судоустройстве судебные постановления являются обязательными для всех граждан и должностных лиц и подлежат исполнению на всей территории Республики Беларусь. Согласно ст. 17 Закона о нормативных правовых актах постановления Пленума Верховного суда РБ относятся к нормативным правовым актам, а на основании ст. 53 Кодекса о судоустройстве Верховный суд осуществляет контроль за исполнением нижестоящими судами постановлений Пленума Верховного суда РБ.
68 Таким образом, постановления Пленума Верховного суда РБ, которые носят всеобщий (неперсонифицированный) характер, безусловно, есть источник правоприменения, тем более что их обязательность установлена на законодательном уровне.
69 Применительно к судебному правотворчеству ситуация выглядит несколько сложнее.
70 Возникновение необходимости судебного правотворчества (судейского права) объясняется тем, что многие нормативные правовые акты сформулированы в самой общей форме для разрешения наиболее типичных жизненных ситуаций, а при применении нормы права к конкретному случаю суд вынужден конкретизировать ее, наполняя реальным содержанием. Об этом убедительно писал К. Маркс: «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определён на основании закона, ‒ единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни»18.
18. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2 изд. М., 1955. Т. 1. С. 66, 67.
71 Кроме того, в законодательстве нередко обнаруживается наличие пробелов, коллизий и правовой неопределенности, которые суд вынужден преодолевать и восполнять в режиме ad hoc, исходя из общих положений и принципов права, смысла законодательства и высших целей правосудия по защите прав, свобод и законных интересов человека.
72 При этом важно также подчеркнуть, что в законодательстве Республики Беларусь закреплено основополагающее регулирующее начало (принцип), согласно которому «в случае неясности или неточности предписаний нормативных правовых актов (до их устранения) суды, другие государственные органы, иные организации (должностные лица) принимают решения, исходя из максимального учета законных интересов граждан и юридических лиц» (ст. 69 Закона о нормативных правовых актах).
73 Наиболее острые споры возникают относительно признания в качестве источников права разъясняющих постановлений Пленума Верховного суда, особенно в случае устранения ими законодательных пробелов путем создания новых правовых норм. Именно такие проявления судебного правотворчества и получили в теории права наименование «судебный прецедент» как образец для применения в ходе рассмотрения в дальнейшем аналогичных дел.
74 Некоторые авторы полагают, что для признания судебного прецедента в качестве источника права (в нашем понимании – источника правоприменения) необходимо наличие совокупности следующих условий:
75 «1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.
76 2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия…
77 3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения...
78 4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы)…»19.
19. Глобализация и развитие законодательства: очерки / отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 62.
79 Сторонники другого подхода не признают судебную практику в качестве источника права. Вместе с тем, например, по мнению В.С. Нерсесянца, «судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества»20.
20. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права / отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 41.
80 Возникает вопрос по поводу того, может ли суд избежать судебных прецедентов и уклониться от вынесения решения на основании того, что в законе нет соответствующей нормы. Несомненно, что суд не вправе это сделать, поскольку в таком случае его деятельность не будет отвечать своему прямому конституционному предназначению, согласно которому «каждому гарантируется защита его прав и свобод компетентным, независимым и беспристрастным судом в определенные законом сроки» (ст. 60 Конституции РБ), и тем самым фактически приведет к отказу от правосудия как действенной защиты прав, свобод и законных интересов человека.
81 В ст. 6 «Право на обращение за судебной защитой» ГПК РБ данное положение конкретизировано следующим образом: отказ от права на обращение в суд недействителен (ч. 2); не допускается отказ в судебной защите по мотивам отсутствия, неполноты, противоречивости, неясности нормативного акта (ч. 4).
82 Уместно также привести положение Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона) 1804 г., устанавливающее, что «судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, неясности или недостаточности последнего, может быть подвергнут преследованию по обвинению в отказе в правосудии»21.
21. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с франц. В.Н. Захватаева. М., 2012. С. 5.
83 Возможность преодоления правовых дефектов путем применения институтов аналогии закона и аналогии права предусмотрена нормами ряда законодательных актов: ст. 71 Закона о нормативных правовых актах, ст. 5 ГК РБ, ст. 21 ГПК РБ, ст. 25 ХПК РБ.
84 Однако при использовании института аналогии следует иметь в виду некоторые исключения. Например, согласно Уголовному кодексу РБ применение уголовного закона по аналогии не допускается (ст. 3); в соответствии с Законом о нормативных правовых актов применение институтов аналогии закона и аналогии права запрещается в случаях привлечения к ответственности, ограничения прав и установления обязанностей (ст. 71).
85 Особенность применения аналогии права состоит в том, что суд, преодолевая пробельность и неясность правового регулирования, обращается к основным (общим) началам и смыслу законодательства, т.е. переходит на более высокий концептуальный уровень постижения сущности права. В частности, в ст. 2 «Основные начала гражданского законодательства» ГК РБ установлено, что гражданское законодательство основывается на принципах верховенства права, приоритета общественных интересов, добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, иных принципах, закрепленных в Конституции РБ, других актах законодательства, а равно следующих из содержания и смысла гражданско-правовых норм.
86 Таким образом, принципы права могут быть не только источником правотворчества, о чем указывалось выше, но и источником правоприменения.
87 Содержательная сущность категории «смысл гражданско-правовых норм» в Гражданском кодексе не раскрывается, но если рассматривать понятие в широком смысле, а не только применительно к гражданскому законодательству, то смысл законодательства можно уяснить исходя из анализа принципов, целей и задач конкретного закона как воплощения воли законодателя (телеологическое толкование), а также системной интерпретации всех положений Конституции, причем не только «буквы» (т.е. текста), но и «духа» как высшего предназначения, гуманистической миссии Конституции, выраженной в ее идеалах, идеях и ценностях. В последнем случае это, по сути, высший ‒ конституционный уровень правопонимания.
88 Смысл законодательства ‒ не только чисто правовая, но и философско-этическая и ценностно-мировоззренческая категория. Именно в законодательстве данная категория восходит к основным положениям теории естественного (неписаного) права, постулирующей наличие у человека ряда неотъемлемых прав, принадлежащих ему от рождения, чем объясняется признание в ряде научных работ идей юснатурализма надправовыми источниками регулирования.
89 Отметим, что в истории международного права и правосудия уже были реальные прецеденты обращения к доктрине естественного права при разрешении сложных правовых коллизий и пробелов. В качестве примера можно привести знаменитую «оговорку Мартенса», ставшую базовым этическим постулатом международного гуманитарного права, согласно которому даже если та или иная ситуация, сложившаяся в ходе военных действий, не имеет адекватного правового регулирования, сторонам вооруженного конфликта необходимо руководствоваться принципами международного права, вытекающими из установившихся обычаев, принципов гуманности и велений общественной совести.
90 Еще один пример ‒ «формула Радбруха», трактующая право как воплощение справедливости, которое не совместимо с вопиющим произволом, даже если он возведен в закон. Эта формула была использована в качестве концептуальной правовой основы в ходе проведения Нюрнбергского процесса, поскольку нацистские преступники в свое оправдание ссылались на исполнение обязательных для них законов Третьего рейха и приказов вышестоящего начальства, а также на правовой принцип nullum crimen sine lege. Главные обвинители со стороны государств-победителей убедительно опровергли эти доводы, доказав, что подсудимые не могли не осознавать заведомо преступный характер исполняемых приказов и виновны в совершении чудовищных по своей жестокости деяний против человечности, фундаментальных основ морали цивилизованных народов и международного права.
91 Рассмотрение судебной практики позволяет сделать следующий краткий обобщенный вывод.
92 Судебная практика, будучи правоприменительной деятельностью, основывается на законодательстве как непосредственном источнике правоприменения и, в свою очередь, оказывает обратное корректирующее влияние на совершенствование правового регулирования, т.е. выступает в качестве одного из источников правотворчества. При этом практика высших судебных органов является источником правоприменения для судов той же инстанции или нижестоящих судов при разбирательстве аналогичных дел.
93 Акты Конституционного Суда. Предваряя рассмотрение вопроса о месте и роли данных актов в системе источников права с учетом предлагаемой методологии, следует отметить, что в законодательстве о деятельности органов конституционного правосудия Беларуси и России есть ряд отличий, касающихся как сферы полномочий, так и видов принимаемых решений, а также их юридической силы.
94 Например, заключения Конституционного суда РБ, принимаемые в порядке последующего контроля по предложениям Президента РБ, Палаты представителей Национального собрания, Совета Республики Национального собрания, Верховного суда, Совета министров, являются обязательными для всех государственных органов, иных организаций, а также должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Республики Беларусь. Аналогичной юридической силой обладают и решения Конституционного Суда РФ (ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).
95 Решения, принимаемые в порядке осуществления Конституционным судом РБ обязательного предварительного конституционного контроля всех законов, принятых Палатой представителей Национального собрания и одобренных Советом Республики Национального собрания, до подписания данных законов Президентом РБ, а также решения Конституционного суда об устранении в нормативных актах пробелов, исключении в них коллизий и правовой неопределенности, не обладают такой же юридической силой, как заключения. Вместе с тем содержащиеся в них правовые позиции, адресованные законодателю и правоприменителю, служат не только в качестве общего ориентира для правотворческих и правоприменительных органов, но и определяют конкретные параметры дальнейшей трансформации законодательства, содержат нормативные модели правового регулирования соответствующих общественных отношений, а также рекомендации для практической деятельности органов власти, отвечающие выявленному конституционно-правовому смыслу норм закона. Тем самым указанные решения, как и заключения Конституционного суда РБ, являются источниками правотворчества и правоприменения, обеспечивая надлежащий режим конституционной законности в стране.
96 Особенностью конституционного правосудия в Республике Беларусь является также принятие ежегодных посланий Конституционного суда Президенту РБ и палатам Национального собрания о состоянии конституционной законности в Республике Беларусь. Такие итоговые документы не только обладают свойствами конституционно-правовой доктрины, но и носят научно-прогностический характер, в значительной степени определяя стратегический вектор дальнейшего развития законодательства, а следовательно, безусловно являются источником правотворчества.
97 Попутно отметим, что на Национальном правовом Интернет-портале Республики Беларусь послания Конституционного суда РБ отнесены к «Основным актам программного характера, имеющим приоритетное политическое, социальное и экономическое значение для Республики Беларусь», что также свидетельствует об их высоком общественно-правовом статусе22.
22. См.: Акты программного характера // Сайт Национального правового Интернет-портала Республики Беларусь // https://pravo.by/pravovaya-informatsiya/normativnye-dokumenty/osnovnye-akty-programmnogo-kharaktera-imeyushchie-prioritetnoe-politicheskoe-sotsialnoe-i-ekonomiche/ (дата обращения: 30.12.2020).
98 Полагаем, что при всех имеющихся различиях актов органов конституционного контроля Беларуси и России предлагаемая нами методология оценки правопреобразующего характера данных актов имеет универсальное значение.
99 Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, рассуждая о правовой природе решений Суда, приходит к выводу, что «решения Конституционного Суда с содержащимися в них правовыми позициями ‒ и не прецеденты, и не преюдиция в чистом виде ни для самого Конституционного Суда, ни для других органов. Это нормативные акты особого рода, имеющие определенные прецедентные и преюдициальные свойства. Правовые позиции Конституционного Суда, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество»23.
23. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал росс. права. 2004. № 12. С. 5.
100 Думается, что изложенный нами подход позволяет преодолеть амбивалентность в оценке правовой природы актов Конституционного суда, обусловленную жесткими рамками позитивистского типа правопонимания.
101 Все решения Конституционного суда можно условно разделить на два основных вида, в которых Суд признает нормы проверяемого закона (другого нормативного правового акта) конституционными либо неконституционными. Разумеется, внутри каждого вида можно провести внутривидовую дифференциацию по различным основаниям, но это не меняет суть: решения Конституционного суда либо подтверждают юридическую силу проверяемых нормативных правовых актов, признавая их соответствующими Конституции, либо лишают юридической силы правовые нормы, противоречащие Конституции.
102 С учетом указанного споры о наличии или отсутствии признаков формально-юридической нормативности в актах Конституционного суда в данном случае не имеют принципиального значения, поскольку, несомненно, что решения Конституционного суда выступают в роли реальных источников правотворчества и правоприменения.
103 Сделанный вывод подтверждается нормами ч. 6 ст. 125 Конституции РФ, согласно которым акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению; акты или их отдельные положения, признанные конституционными в истолковании, данном Конституционным Судом РФ, не подлежат применению в ином истолковании.
104 Научная доктрина. В правовой системе Республики Беларусь научная доктрина традиционно не признается источником права, хотя в международном праве активно используется. Так, Статутом Международного Суда ООН установлено, что Суд при разрешении споров применяет в т.ч. доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм (п. “d” ст. 38).
105 Вместе с тем в ряде случаев доктринальные положения могут выступать в качестве прямого источника национального права.
106 В частности, в уголовном праве Республики Беларусь есть институты повторности и совокупности преступлений, предусмотренные ст. 41 и 42 УК РБ. Кроме того, в теории и на практике используются понятия продолжаемых и длящихся преступлений, которые квалифицируются по другим правилам, что влияет на вид и срок (размер) наказания виновному лицу. Эти правила не прописаны в Уголовном кодексе, но они излагаются в учебниках по уголовному праву и в научно-практических комментариях к указанному Кодексу. Таким образом, в данном случае научная доктрина фактически выступает в роли единственного и основного носителя необходимой правовой информации регулятивного характера, т.е. является незаменимым источником правоприменения.
107 Представляется, что приведенный пример позволяет определить критерии, необходимые для признания научной доктрины в качестве легального и легитимного источника правоприменения:
108
  1. применяемый при судебном разбирательстве нормативный правовой акт и иные акты законодательства не содержат исчерпывающих предписаний, позволяющих рассмотреть дело по существу и принять по нему законное, обоснованное и справедливое решение;
109
  1. требуемые для принятия такого решения правовые идеи (разъяснения, рекомендации, правила и т.п.), выработанные на доктринальном уровне, общепризнанны и широко применяются в судебной практике;
110
  1. судьи при обращении к научной доктрине, исходя из собственного правосознания и руководствуясь своим внутренним убеждением, признают ее положения в качестве доброкачественной правовой информации, на которую они могут ссылаться в обоснование принимаемых решений либо применять по умолчанию в силу их очевидной известности и легальности;
111
  1. сложившаяся практика не оспаривается вышестоящими судебными инстанциями;
112
  1. применяемые подходы преодоления недостатков правового регулирования соответствуют положениям Конституции, согласуются с общими началами, смыслом законодательства, принципами права и целями правосудия.
113 Правовой обычай. В отношении обычаев как устойчивых правил поведения, сложившихся вследствие фактического их применения в течение длительного времени, в теории и на практике выработалось общее понимание того, что для признания их полноценными источниками права они, как правило, должны получить отражение в законе и лишь в отдельных случаях могут приобрести статус правового обычая, если государство каким-либо официальным образом (в т.ч. через акты уполномоченных органов) или по умолчанию признает их обязательную юридическую силу.
114 Например, полагаем, что констатированный в Определении Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р легитимный конституционно-правовой режим неприменения смертной казни, сложившийся после продолжительного во времени действия моратория на ее применение, введенного на основании Постановления Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. № 3-П, можно отнести к правовому обычаю, получившему официальное одобрение со стороны государства.
115 Таким образом, обычай, не закрепленный в законодательстве либо не признанный государством иным образом, не является источником правоприменения, но может выступать в качестве потенциального источника правотворчества.
116 * * *
117
  1. Понятие «источник права» в силу своей многозначности и правовой неопределенности не отвечает стандартам строгой научной верификации (истинности, достоверности) и должной смысловой точности, в связи с чем не может служить достаточно удовлетворительной основой для теоретических исследований и практической деятельности. Понятие «форма права» также не совсем удачно в семантическом и содержательно-юридическом плане, а следовательно, малопригодно для использования.
118 2. Категорию «источник права» следует понимать в трех основных значениях, а именно применительно к циклам правообразования, правотворчества и правоприменения, каждый из которых представляет собой сложный комплексный социально-правовой феномен, обладающий собственной природой, сущностной спецификой и предназначением, причинно обусловленный воздействием совокупности различных факторов.
119 Употребление в юридическом дискурсе таких различных по значению терминологических конструкций, как «источник правообразования», «источник правотворчества» и «источник правоприменения», позволит четко идентифицировать конкретное правовое явление, о котором идет речь. Это также даст возможность в дальнейших научных изысканиях сконцентрироваться на более углубленном и предметном изучении природы, сущности и роли каждого из этих явлений, выявить различные типы их связей и взаимное влияние, расширить представления о системных свойствах права.
120
  1. Понятие «источник правоприменения» как более широкое по объему, чем понятие «форма права», адекватно отражает важнейший атрибут правоприменительной деятельности, полностью охватывая не только акты законодательства, но и иные носители правовой информации ненормативного характера, а также широкий комплекс социокультурных, духовно-ценностных регуляторов.
121 Под источниками правоприменения следует понимать источники правовой информации регулятивного характера, необходимые для разрешения конкретного юридического дела, непосредственно содержащиеся в законодательстве либо не облеченные в нормативную форму, но обладающие легальностью и легитимностью. Главным условием легальности и легитимности используемых источников правового регулирования является их соответствие положениям Конституции, нормам законодательства и международных договоров, а при наличии дефектов в законодательстве ‒ общим началам и смыслу законодательства, его принципам, национальным духовно-нравственным ценностям, общепризнанным принципам международного права и стандартам прав человека, а также общечеловеческим идеалам гуманизма, достоинства личности, свободы, равенства, общественного блага и справедливости.

References

1. Great Soviet Encyclopedia: in 30 vols. 3rd ed. / Chief Editor A.M. Prokhorov. M., 1972. Vol. 10. P. 579. 580 (in Russ.).

2. Globalization and law development: essays / ex. ed. Yu. A. Tikhomirov, A.S. Pigolkin. M., 2004. P. 62 (in Russ.).

3. Daniliuk S.E. Constitution – the Basic Source of Life Purpose and Civilization Preservation Values // Constitutional justice. Herald of the Eurasian Association of constitutional review bodies. 2020. No. 2 (82). P. 15 - 34 (in Russ.).

4. Drobyazko S.G. Law Formation, Lawmaking, Establishment of Rights, Subjects and Principles Thereof // Law and Democracy: coll. of res. pap. / ex. ed. V.N. Bibilo. Issue 14. Minsk, 2003. Issue 14. P. 21 (in Russ.).

5. Zhukov V.N. Law // Philosophy of Law. Dictionary. 2nd ed., dor. and add. / ed. and comp. V.N. Zhukov. M., 2021. P. 539 - 541 (in Russ.).

6. Zorkin V.D. Precedent Nature of Decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation // Journal of Russian Law. 2004. No. 12. P. 5 (in Russ.).

7. Carbonnier J. Legal Sociology: transl. from French; transl. and intr. art. V.A. Tumanov. M., 1986. P. 143 (in Russ.).

8. Marx K. and Engels F. Essays. 2nd ed. M., 1955. Vol. 1. P. 66, 67 (in Russ.).

9. Marchenko M.N. Source of Law: course book. M., 2005. P. 46–53 (in Russ.).

10. Nersesyants V.S. Court shall not make laws or rule, it shall enforce laws // Case Law as the Source of Law / ex. ed. B.N. Topornin. M., 1997. P. 41 (in Russ.).

11. General theory of state and law: course book / under gen. ed. of V.A. Kuchinsky. 2nd ed., rev. and amended. M., 2006. P. 346 (in Russ.).

12. General theory of law: handbook / under gen. ed. of S.G. Drobyazko, S.A. Kalinin. 2nd ed., stereotype. Minsk, 2017. P. 286, 287, 302–307 (in Russ.).

13. General theory of law: study guide for students majoring in law / author and gen. ed. A.N. Pugachev. Novopolotsk, 2007. P. 62 (in Russ.).

14. Rubanov A.A. Definition of Source of Law as Demonstration of Metaphoricity of Legal Consciousness // Case Law as the Source of Law / ex. ed. B.N. Topornin. M., 1997. P. 42–47 (in Russ.).

15. Universal Encyclopedia of Cyril and Methodius // Official website // https://megabook.ru/article/Право (accessed: 30.12.2020) (in Russ.).

16. Shershenevich G.F. General theory of law. M., 1910. Issue 1. P. 368, 369 (in Russ.).

Comments

No posts found

Write a review
Translate