Philosophy and its lesson for modern jurisprudence
Table of contents
Share
Metrics
Philosophy and its lesson for modern jurisprudence
Annotation
PII
S102694520014350-6-1
DOI
10.31857/S102694520014350-6
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Bochkarev Sergey A. 
Occupation: Research associate
Affiliation: Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences
Address: Moscow, Russian Federation
Edition
Pages
59-69
Abstract

The article attempts to find the key lesson that philosophy presents to law in the modern era, and answers to questions about what is new in this lesson or at the current historical stage, philosophy and law, as spheres of knowledge, follow in a transitive order. The study reveals that under the weight of experience, the philosophy has gained understanding of the true scale of the phenomenon "knowledge" today signals the Sciences that the subjects of monitoring has changed significantly. Philosophy realized that it significantly underestimated knowledge, and the term dedicated to it does not reflect its real meaning, defining knowledge only as the result of knowing something. With this in mind, today brings the philosophy of science, including jurisprudence, to knowledge. Moreover, philosophy declares and justifies that knowledge is a new form of being. This was the reason for the present study and testing of the hypothesis that knowledge is a form of law

Keywords
law, Philosophy of Law, epistemology of law, epistemology of law, Philosophy of Criminal Law, knowledge, criminal law knowledge, form of being, form of law, feeling, will
Received
15.02.2021
Date of publication
29.04.2021
Number of purchasers
2
Views
89
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article
100 RUB / 1.0 SU
Whole issue
830 RUB / 15.0 SU
All issues for 2021
7603 RUB / 152.0 SU
1 Актуализированная тема не относится к числу традиционно рассматриваемых философами и юристами. Вопрос о философском уроке для права как о нечто поучительном и о новом в этом уроке ни в широком смысле, ни в узком плане не задавался. Его актуализация и рассмотрение отличается от обычного исследовательского подхода, поскольку требует выхода на высокий уровень абстракции, учета достижений двух дисциплин и тенденций их влияния друг на друга.
2 Изменение ракурса восприятия полученных результатов убеждает в том, что философия привела науку к знанию. Вывод о философии, приведшей науку к знанию, может небезосновательно показаться парадоксальным или даже несостоятельным, ибо известно, что наука, являясь неотъемлемой и весомой частью всего знания, никогда с ним не расставалась. В свою очередь, философия, как определенный способ мировосприятия и тип знания, с древних времен имеет дело со знанием как одним из основных объектов своего познания. Эволюционируя от эпохи к эпохе, философия в основном ведет речь о знании, о знающих и незнающих субъектах. В разные времена мыслители рассуждали о знании как символе бесконечности, источнике истины, добродетели, развития и совершенства. Не меньшее внимание уделяли антиподам знания – «не знанию», «полузнанию», «поверхностному знанию» или заблуждению, в т.ч. сомнению и вере. Рассматривали связь знания с практикой и пользой.
3 Вместе с тем вся эта аргументация не опровергает, а подтверждает высказанный здесь тезис о том, что философия сама пришла к знанию и вслед за собой привела к нему науку. Точнее, философия на протяжении всей своей длительной истории занималась познанием знания, его исследованием в самых различных социальных контекстах и жизненных экспериментах. В итоге под грузом накопленной о знании информации она обрела представления о подлинном масштабе этого феномена и сигнализирует о том, что предмет наблюдения уже не является прежним. Пора заняться его открытием или переоткрытием. Философия осознала, что существенно недооценивала знание, а посвященный ему термин не отражает его реальное значение, определяя знание лишь как результат познания чего-либо. Увидела в знании, говоря словами М. Горького, «абсолютную ценность нашего времени» и то, как писал С. Франк, что «мы хотим знать, чтобы жить, а жить – значит… жить не в слепоте и тьме, а в свете знания».
4 Знание и наука: состояние их конвергенции
5 Если говорить еще определеннее, то на современном этапе философия только подходит к знанию и вслед за собой подводит к нему науку. Переходит от осознания реального формата знания к его познанию в новом качестве. Что это за формат и в чем заключается его модифицированное качество? Как науки обходятся со знанием в повседневности, а как они на самом деле должны обращаться с ним? Вот те некоторые вопросы, ради осмысления которых в ведущих отраслях знания появились новые направления. В философии – эпистемология (или философия знания), в экономике – «экономика знания», в социологии – «социология знания». Если поначалу в философии о знании вели речь как о форме социальной и индивидуальной памяти, то сейчас о нем заявляют как о фундаментальной онтологической структуре1. Если ранее в экономике знание относили к одному из многочисленных секторов экономики, то не так давно этим термином начали именовать тип экономики2. Если в социологии исходно исследовались социальные предпосылки знания, то по мере развития представлений о масштабе этого явления социология скорректировала предмет своего познания, обнаружила и стала исследовать «общество знания»3.
1. См., напр.: Касавин И.Т. Пространство: бытийственная основа знания // Эпистемология и философия науки. Т. XVIII. № 4. С. 14.

2. См., напр.: Макаров В.Л. Экономика знаний: уроки для России // Вестник РАН. 2003. Т. 73. № 5. С. 450.

3. Шульц В.Л. Социология знания: история и методология. М., 2006; Тощенко Ж.Т. Новые тенденции в развитии российской социологии // Соц. исследования. 2013. No 4 (348). С. 3–13.
6 Не безучастным остается и правоведение. Его представители обратили внимание, что не только в правоведении, но в правотворчестве и правоприменении, в юридических правилах, процедурах, событиях и фактах многое напрямую связано с наличием или отсутствием знания, его качеством и количеством. Особенно это касается правовой мысли, которая наряду с множеством традиционных для нее целей увлечена новым занятием – «производством знаний». Оценивая положение дел в рассматриваемой плоскости, специалисты нередко прибегают к аргументации из области финансового кризиса, высказываясь об увеличивающемся «пузыре знаний». В условиях тотального релятивизма задаются рядом вопросов. Действительно ли ныне благоприятное время для производства знаний? Действительно ли сейчас самое время искать аподиктические определенности? И надо ли полагаться на остро отточенные и приготовленные в прошлом методологические средства? Или, задается вопросом П. Шлаг, в период всепроникающего и нескончаемого потока информации, когда культурные, социальные и экономические события значительно опережают наши интеллектуальные усилия по их осмыслению, а выработка какой-либо стратегии по производству знаний кажется неуместной, нужно заниматься чем-то более близким к противоположному, а именно экспериментированием и творчеством?4.
4. См.: Schlag P. The Knowledge Bubble — Something Amiss in Expertopia (December 14, 2016). Forthcoming, Justin Desautels-Stein and Christopher Tomlins (editors), In Search of Contemporary Legal Thought, Available at SSRN: >>>> or >>>>
7 Из-за пренебрежения эпистемологической темой не многие задаются поставленными вопросами. Но наряду с критическими оценками появились ответные реакции и примеры восприятия, например, судопроизводства как эпистемологического события. Взаимодействие эпистемологии и доказательственного права не ново. Cвязь между двумя областями имеет давнюю историю. К материальному праву, также нуждающемуся в верной и выверенной истине, эпистемологический взгляд подбирается менее активно. В свет вышло незначительное число работ, в которых отмечается, что для выявления и определения, в частности, реально нуждающихся в охране ценностей право нуждается не только в приказании, но и в знании. В них же подчеркивается сложность получения соответствующего знания. Поскольку по логике права защищать какое-либо благо фактически означает наказывать за посягательства на него, то у инициатив по их охране всегда имеются оппоненты, предлагающие не менее убедительное знание, обосновывающее альтернативную или прямо противоположную позицию.
8 В связи с этим особую значимость приобретает эпистемология, позволяющая разобраться с обоими позициями, определить их исходные данные и конечные цели, сопоставить с разрешаемой в реальной жизни конфликтной или криминальной ситуацией, т.е. верифицировать высказанные позиции и дать заключение о достоверности и применимости предложенного ими правового решения. Выяснить, в итоге, как стало возможным получение взаимоисключающего знания, не допущены ли на пути его формирования ошибки, искажения или злоупотребления.
9 Сложнее обстановка состоит с отечественным правоведением. В его пределах в основном наблюдается рефлексия над знанием в ее живом, эмоциональном, еще не рационализированном виде, т.е. активно идут отсылки к знанию, но сосредоточение вокруг него не происходит. Правоведы нередко указывают на неудовлетворительное состояние знания, когда говорят о предпосылках стагнации права. Д.А. Керимов, в частности, высказался о кризисе российского правоведения и связал его происхождение, помимо прочих факторов, с бессмысленным оперированием «устаревшими знаниями». В.Н. Кудрявцев подошел к вопросу шире и заявил о глубоком кризисе всего обществоведения. Призвал овладеть богатством «современного знания» и отойти от стереотипов, прежде всего на идейно-теоретическом и методологическом уровне. В качестве ответа на кризисные оценки А.Н. Савенков сосредоточился на исследовании философско-правового мышления, его влиянии на решении связанных с государством и правом мировоззренческих вопросов в период их трансформации5. А.Г. Лисицын-Светланов выявил базисное значение онтологического и антропологического знания при изучении юридических явлений, определил сознательную деятельность личности и социальную среду как условия формирования философско-правовых теорий6.
5. См., напр.: Савенков А.Н. Философия права, правовое мышление и глобальные проблемы современной цивилизации // Трансформация парадигмы права в цивилизационном развитии человечества: доклады членов РАН / под общ. ред. А.Н. Савенкова. М., 2019. С. 9–93.

6. См., напр.: Лисицын-Светланов А.Г. Философия права: классические идеи и вызовы современности // Там же. С. 153–164.
10 В теоретических разработках конкретных отраслей права появилось упоминание гносеологии и эпистемологии права. Но известные попытки напоминают собой пробу пера. По случаям использования терминов в тех или иных контекстах можно судить о том, что отечественное правоведение далеко от целостного понимания существа знания и его значения для права. Оно не выходит за пределы узкой и тривиальной ассоциации знания исключительно с правоведением. Эпистемологию чаще сводят к проблемам методологии, т.е. связывают с дилеммами производного порядка.
11 Таким образом, эпистемология стала предметом дискуссии среди юристов. В связи с этим правоведы степенно начали приходить к убеждению в том, что только на правильных онтологических, эпистемологических и аксиологических основаниях возможно построение всеобъемлющей теории права7. Выявление сущности права невозможно исключительно за счет онтологического и аксиологического выбора. Необходимо еще эпистемологическое решение, обеспечивающее их коррелятивность и непротиворечивость.
7. См.: Engle E. Ontology, Epistemology, Axiology: Bases for a Comprehensive Theory of Law (September 15, 2008) // Appalachian Journal of Law. Vol. 8. P. 103 - 122, 2009, Available at SSRN: >>>>
12 Чувство, воля и знание как формы бытия
13 Вместе с тем просматривается и то, что на более близкое расстояние к знанию наука не подводит право. Тем более не совершает попыток к рассмотрению знания в качестве формы бытия, о чем заявляет и ведет речь философия. Наука не переводит правоведение на новый уровень, поскольку в ней не наступило понимание того, что знание, как высказался К. Эмерих, «полагает себя как бытие, а бытие исполняет себя как знание». Что «знание, - как отмечал Ж.-П. Сартр, - пронизывает нас насквозь и определяет наше место…»8. Скрепляющая правоведение мировоззренческая традиция не готова к появлению в орбите права более масштабного и глобального, чем само право, явления бытийного порядка. Из-за этого не картина права составляется по логике и правилам самого знания, всегда подчиненным полноте как условию истинности и достоверности, а знание продолжает складываться и раскладываться по канонам и стереотипам права.
8. Сартр Ж.-П. Проблемы метода. Статьи / пер. с франц. В.П. Гайдамака. М., 2008. С. 13.
14 Несмотря на неспешность правоведов, благодаря усилиям философов знание стало определяться как форма и сфера реализации человеческого бытия. Знание в этом качестве поставлено ими в один ряд с чувством и волей, также являющихся основными формами бытия. Как отмечал Вл. Соловьев, знание воплощает одну из трех основных форм бытия, служит образующим началом общечеловеческой жизни, поскольку имеет своим предметом объективную истину9. Безусловно, здесь не идет речь о появлении некой новой формы. Знание всегда имело место, никуда не утрачивалось и внезапно не появлялось. Другое дело, что каждая форма в понимании человека эволюционировала и объективировалась по-своему. Знание тому не исключение. Как форма бытия оно долгое время находилось в тени сознания и не заявляло о себе во вновь выявленном статусе. Тогда знание отождествлялось с другими формами и, в итоге, не оценивалось в некоем самостоятельном и тем более в современном качестве, когда оно трансформировалось из неприметной формы в конкурирующий, а в некоторых сферах жизнедеятельности – уже в доминирующий и определяющий формат.
9. См.: Соловьев В. Философское начало цельного знания. Мн., 1999. С. 187.
15 Поскольку генезис названных форм бытия зависел в основном от состояния коллективного сознания и его предпочтений, то их становление осуществлялось не синхронно и не равномерно. В силу предрасположенности познания человека к продвижению по пути наименьшего сопротивления, покорения наиболее простого и очевидного, то первоначально Homo Sapiens «ухватился» за то, что не требовало поиска и само заявляло о себе – за чувство. Свойственная ему наглядность, ощутимость и повсеместность подтолкнула к восприятию чувства в качестве вездесущего и единственно руководящего начала всей жизнедеятельности. Через обострение чувств индивид делал выводы о наступлении определенных обстоятельств, а через удовлетворение этих чувств убеждался в их отступлении. Чувство, таким образом, являлось и исходным, и конечным источником знания, т.е. обеспечивало замкнутость и самодостаточность познавательного процесса.
16 Так возник эмпиризм, в т.ч. эмпиристские представления о праве, сторонники которого старались абсолютизировать чувственное восприятие и свести к нему все знание, доказать, что содержащаяся в теоретических разработках информация не выходит за пределы предоставленных чувственным опытом сведений. Однако представители эпохи Просвещения после осмысления эпистемологических процессов заявили, что «хотя всякое наше знание начинается с опыта отсюда не следует, что оно целиком происходит из опыта»10. Они убедились, что человеческое познание далеко не во всем редуцируется чувством. Его особенность состоит в способности извлекать из эмпирического опыта больше данных, чем в нем содержится. В силу этого все эмпиристские программы обоснования оказываются нереализуемыми. В итоге абсолютские настроения начали меняться. Мыслителей-эмпириков стали называть носителями рабского сознания, довольствующегося только тем, что оно способно выпить из чаши природы. Критика идеалистов, конечно, не добилась устранения чувства из состава центральных элементов структуры бытия, но привела к рассмотрению ощущения как простейшего и исходного элемента чувственного познания и человеческого сознания вообще. Как писал Гегель, «чувство, ощущение представляют собой не самое лучшее, не самое истинное, а самое незначительное, наиболее неистинное…»11.
10. Кант И. Критика чистого разума / пер. с нем. Н.О. Лосского. М., 2015.

11. Гегель. Энциклопедия философских наук. М., 1974. Т. 1. Наука логики. С. 114.
17 В те же просветительские времена философская рефлексия вывела в свет категорию воли, представления о которой начали развиваться еще в древние времена, параллельно чувству и преимущественно в составе знания о самом чувстве. Эволюция общественного сознания и гуманитарного знания в то время только подводила к пониманию, что помимо чувств человек руководим еще разумом или, по Платону, собственным душевным стремлением. Оно задает в индивиде, как отмечал Аристотель, самостоятельную специфическую причинность, независимую от интеллектуальной сферы и области аффектов. На большее в познании и признании воли философия тех лет была не готова. Можно сказать, что гуманитарная мысль ощущала присутствие воли, но еще не нашла ей места в структуре бытия и не готова была к встраиванию воли в действующую парадигму мировосприятия. Далее благодаря усилиям Платона и других мыслителей состоялась онтологизация воли и в конечном счете ее эмансипация. Ее выведению из тени чувства предшествовало длительное и трудоемкое погашение гипертрофированного отношения к чувству и занятие им подлинного места в жизни человека. Прохождение аналогичной траектории и обретение схожей участи ожидало категорию «воли».
18 Поначалу развитие представлений о воле набирало вес и теснило чувство в структуре бытия и общественном сознании. Затем с подачи А. Шопенгауэра, И. Канта, И. Фихте, Ф. Шеллинга и других в воли начали отыскивать сущность бытия в целом и права в частности. Проблему воли причислили к одной из важнейших проблем правовой философии и отнесли к ключевому источнику, формирующему правовые реалии. С этого момента и в названном качестве она прошла в трудах мыслителей путь от «разумной в себе и для себя всеобщей воли» Гегеля12 до «мировой воли» А. Шопенгауэра13, где она представляет собой главную силу мира, стоящую над всеми структурами и сферами жизни, в т.ч. над разумом. Она порождает все вещи и процессы. Далее воля продолжила путь от воли «господствующего класса» и общенародной воли к воли социальной. Затем взгляды на волю начали корректировать и отступать от абсолютизации ее значения в составе бытия. Осознавать и признавать, что воля в значении Гегеля и Шопенгауэра есть ядро далеко не каждого индивида, а только того, кто устремлен к сверхчеловеку Ф. Ницше. Люди в абсолютном большинстве слишком подвластны текущему моменту и не в силах «пренебречь удовольствием», «преодолеть естественную человеческую тенденцию идти на поводу у происходящих событий»14. Они не то что воли не имеют, у них часто отсутствуют и более элементарные качества. Как отмечал Р. Грин, далеко не каждый обладает точным осознанием собственной цели15. «Они становятся рабами своих желаний и того воображаемого будущего, о каком они мечтали для себя. Их планы расплывчаты, основаны на их фантазии, а не на реальности»16.
12. См.: Гегель Г. Философия права. М., 2000. С. 67.

13. См.: Шопенгауэр А. Собр. соч.: в 6 т. Т. 1: Мир как воля и представление / пер. с нем.; под общ. ред. А. Чанышева. M., 1999.

14. Грин Р. Законы власти / пер. с англ. Е.Я. Мигуновой. М., 2009. С. 425.

15. См.: Грин Р. Указ. соч. С. 423, 424.

16. Там же. С. 425.
19 Чувство и воля в праве
20 Небольшой и весьма схематичный экскурс в историю форм человеческого бытия имел целью продемонстрировать, что с теми или иными отклонениями, но по аналогичным траекториям прошла мысль о праве. Вслед за объективацией в научно-практическом сознании названных форм в такой же последовательности зарождались соответствующие им теоретические концепции права. Поначалу появилась и завоевала серьезные позиции эмпирическая школа права, позже сформировалась волевая теория права.
21 На примере судьбы волевой теории можно проследить, что она сформировалась на фоне провозглашения философией воли сущностью бытия. Тогда было объявлено, что правовые нормы служат выражением воли того народа или общества, в котором существуют; правомочие же есть та сфера, в которой господствует индивидуальная воля, защищенная нормами объективного права»17. Затем последовала коррекция взглядов, в определенной мере отступ и признание того, что волевая теория носит несовершенный характер. Известна, например, критика Иеринга, попытавшегося по ряду недостатков волевой теории доказать ее негодность, а взамен воли предложить интерес лица как сущность правомочия18. Оппоненты заметили и то, что волевая теория появилась в эпоху промышленного капитализма и пригодна только для этого конкретного социально-экономического уклада.
17. Трубецкой Е.Н. Труды по философии права / вступ. ст., сост. и примеч. И.И. Евлампиева. СПб., 2001. С. 381.

18. См.: Jhering R. Geist des römischen Rechts. 1906. T. III. S. 338.
22 В конечном счете дискуссия между эмпирическими и волевыми учениями о праве на протяжении многих веков никогда не угасала и не теряла актуальности, составляя основу всей юридической мысли. Не завершена эта дискуссия и ныне. Одни правоведы укрепляют и поддерживают ключевое положение чувства в праве. Провозглашают о наличии в природе человека «чувства права», которое дано ему от рождения и как любое другое человеческое чувство действует в нем постоянно, изменяясь «в течение всей жизни в зависимости от интеллектуального и эмоционального развития человека, его правового опыта»19.
19. Грибанов Д.В. Чувство права // Правоведение. 2010. 3 (290). С. 254.
23 Другие отстаивают позицию воли и стоят на том, что «воля приводит в движение потребности, интересы, мотивы, идеи, цели, установки». «Без волевого усилия индивид не смог бы превратиться в субъекта правоотношения»20. Третьи обращают внимание на существенный вклад современной психологии в понимание воли. Отмечают, что ее достижения ставят под сомнение основанные на старых школах ассоциации психической регуляции с общим понятием воли, когда сознательное действие представлялось как волевое действие. Обнаруживают не тождественность психических и волевых процессов. На основе отмеченных знаний некоторые правоведы сегодня пересматривают убеждения о воли как о некоем сверхрегуляторе и управленце поступками людей, единственном выразителе индивида во внешнем мире. Прославленная человеческая воля, как отмечал Г.В. Мальцев, не все может и не на все способна, чем «обесценивает многие иллюзии и предрассудки нашего времени, особенно те, которые сложились давно под влиянием веры в могущество воли и духа человека»21. Но дальше констатации факта переоценки воли юристы пока не продвинулись. Они не предложили варианты замещения того научно-познавательного пространства, которое высвобождается в результате сжатия представлений о воле. Ученый ограничился выводом о нахождении правоведения в двусмысленном положении.
20. Сорокин В.В. Воля в праве: актуализация проблемы // Историко-правовые проблемы: новый ракурс. 2012. № 5. С. 258.

21. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2013. С. 203.
24 В схожем положении право оставил Д.А. Керимов.
25 Ученый, с одной стороны, признал, что «двигательной силой сознательного действия - безразлично индивидуального или общественного – является воля. Именно воля есть практический реализатор потребности, интереса, установки, цели. И поэтому ни потребности, ни интересы, ни установки, ни цель не составляют и составлять не могут сущности права по той причине, что являются в своей основе и характере пассивными формами сознания, в то время, как воля, выраженная в праве, является активной, практической силой, призванной охранять, регулировать и преобразовывать общественные отношения. Именно воля как предметный, действенный, активный вид сознания, как соединение потребности, интереса, установки и цели с действием выступает творцом, ядром права, фактором его реализации»22.
22. Керимов Д.А. Избр. произв.: в 3 т. М., 2007. Т. 2. С. 224.
26 С другой - что действующие концепции воли не могут претендовать на всеохватывающий масштаб. За их пределами «остается множество поведенческих актов и сопровождающих их психических состояний, имеющих весьма существенное значение, в особенности для правоведения и юридической практики»23. Из них «“ускользнуло” самое важное и наиболее сложное, а именно: процесс трансформации (“оборачиваемости”) переживаний в сферу или, как принято ныне выражаться, “правовой механизм” этого процесса. Этот тонкий “механизм” еще ждет своего тщательного исследования»24. Современная социальная психология, вслед за ней и юридическая наука, не раскрывают тайн преобразования в человеке психических процессов, их переход от разума к безумию и от безумия к разуму. Требуется «более совершенная классификация поведенческих актов при том непременном условии, что психологическая наука, и в частности социальная психология, обратит свои взоры на те психические переживания, о которых идет в данном случае речь». «Наступило время, - отмечал правовед, - формирования более широкого направления в комплексе наук о праве…»25. Свои надежды он связал с появлением юридической психологии.
23. Там же. С. 228.

24. Там же.

25. Там же. С. 229.
27 Воля или не только воля в праве?
28 Схожее положение дел наблюдается на уровне отраслей права, где оно в этом качестве не диагностировано. Основы современной теории уголовного права, например, сформировалась в ХVIIIХIХ вв. преимущественно на базе «классической», «социологической» и «антропологической» школ. Каждая из них получила «путевку в будущее» в период активного развития волевой теории права, став в итоге одним из ее конечных продуктов. Классическая школа права отстаивала подход по выведению норм права из воли законодателя, а сведения о причинах преступления и преступности предлагала черпать из знаний о свободной воле преступника. Социологическая школа возражала, упрекая «классический» подход в однобокости и в том, что он не учитывает существование в социуме «общего разума» и «коллективной воли», формируемых политическими, экономическими и другими условиями жизни общества. Последняя наряду с индивидуальной волей может являться как источником представлений о норме поведения, так и причиной преступления и преступности в целом. С учетом критики антропологического взгляда последователи классической школы занялись модификацией доктрины свободной воли, постепенно отступая от ее абсолютизации. В состав факторов, влияющих на состояние воли, попытались включить некоторые патологии, недееспособность, умственную неполноценность и преднамеренность.
29 Но волевая теория стала не только символом и результатом исследования воли как объекта научно-практического исследования. Познание этого феномена глубоко отразилось на самой науке. Правоведение впитало и на долгие времена задержало в себе составляющий волю терминологический тезаурус, изменив научное мировоззрение правоведов. Поскольку самое общее, наиболее простое, очевидное и менее всего оспариваемое представление о воле связано со способностью человека к действию, то вместе с этим явлением правоведение получило семантическое насыщение множеством входящих в него значений, разбросанных по другим категориям. Каждое из них и все вместе они сообща акцентируют внимание науки на динамическом моменте воли, передают «волевые» смыслы, демонстрируют момент выбора или «движения души», ее готовность чего-то лишиться или что-то приобрести, совершить поступок. По итогам науку о праве наряду с другими дисциплинами включили в состав поведенческих. К их предмету отнесли познание поведения человека в обществе.
30 Крен в сторону волевого элемента привел к смещению на второй план сознательного момента. Доказательством тому служит учение о преступлении, представляющее ядро науки уголовного права. Согласно этому учению все событие криминального происшествия рассматривается с позиции состава преступления как общественно опасного и запрещенного законом деяния. Сознание как нечто-то самостоятельное в этом учении не представлено. Оно встроено в конструкцию деяния, где ему среди прочих элементов отведено рядовое место в составе субъективной стороны преступления. В результате не преступление рассматривается с высоты сознания, а сознание оценивается с позиции волевого акта. Сознание и знание о нем востребовано лишь в том объеме, в котором это необходимо для объяснения механики преступного поведения и выяснения его причин.
31 Еще одним доказательством нивелирования значения сознания выступает теория квалификации преступления, имеющая ключевое значение в практической деятельности органов юстиции. Согласно определению В.Н. Кудрявцева, «квалифицировать – значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права квалифицировать – значит выбрать ту правовую норму, которая предусматривает данный случай, иными словами – подвести этот случай под некоторое общее правило. Квалифицировать преступление – значит дать ему юридическую оценку, указать соответствующую уголовно-правовую норму, содержащую признаки преступления»26.
26. Кудрявцев В.Н. Избр. труды по социальным наукам: в 3 т. М., 2002. Т. 1. С. 237.
32 Это определение, как следует из его содержания, переполнено глаголами. Каждая часть дефиниции содержит указание на действие. Правоприменителю надлежит «отнести», «выбрать», «предусмотреть», «подвести», «дать», «оценить», «указать» и т.д. Определение и раскрывающее его учение не отвечают на вопросы о том, как правоохранитель должен «отнести» некоторое явление к какому-либо разряду; каким образом «выбрать» правовую норму; каким способом «предусмотреть» данный случай и «подвести» его под общее правило; за счет чего «дать» юридическую оценку и с помощью каких средств «указать» на уголовно-правовую норму, соответствующую признакам преступления.
33 В.Н. Кудрявцев попытался конкретизировать позицию, но картина осталась неизменной. Вовлеченность сознания в процесс квалификации и способность его влияния на эту процедуру не отмечается. Как будто рассматриваемый процесс совершается неким машинальным способом. Либо через дистанцирование от сознания выражается отношение к этому элементу как к чему-то подразумеваемому, чем можно пренебречь или оставить за скобками. Дефиниции сформулированы таким образом, как будто процесс квалификации совершается вне сознания, без сознания и не для сознания как для единственно истинного субъекта правоведения, правотворчества и правоприменения. Как-будто установление признаков преступления осуществляется без знания о запрещающем его законе, вне знания о событии происшествия и не для получения знания о наказуемости лица. Как будто возможно что-либо определить в юридическом пространстве и тем более квалифицировать без применения средств познания личности виновного и его отношения к содеянному, без изучения объекта посягательства и степени его значения для общества. Или как будто теория и все законодательство не являются знанием как результатом познания социальной реальности.
34 В дефинициях, выполненных по правилам волевой теории права, в конечном счете упускается, что процесс и исход квалификации зависит не только от череды вышеназванных действий, порожденных мускульным движением и центробежным нервным током, но и от того, кто их совершает, каким он располагает знанием и какие методы познания применяет на месте происшествия. До сих пор, иными словами, в уголовном правоведении сильны позиции Э. Ферри, который утверждал «человек действует так, как он чувствует, а не так, как он думает». «Тут не может быть и речи, – настаивал криминалист, – об исключительной привилегии человечества, о вмешательстве силы нравственной свободы, которая являлась бы чудесным исключением в общем строе происходящих в мире деятельностей»27.
27. Ферри Э. Уголовная социология. М., 1908. С. 296.
35 Знание как новая форма права
36 Обращение к гносеологическим основа права подсказывает, что за всеми обозначенными глаголами стоят и до сих пор не раскрываются правоведением процессы сознания. Их эволюция и конкретно-историческое развитие влияют на правообразование и правоприменение не в меньшей степени, чем события социально-политического порядка, традиционно используемые для обоснования или оправдания уголовно-правовых и процессуальных манипуляций в этих областях жизнедеятельности.
37 Может показаться, что речь идет о появлении нечто нового или о включении в привычные научно-практические процедуры не касающихся их процессов. Но в действительности они не появились, а всегда сопутствовали в правовой жизни. Другое дело, что до некоторых пор гносеологические изменения протекали малозаметно или латентно. Они не улавливались и не воспринимались обычным взглядом. Ныне эпистемологические трансформации вышли на первый план. Кратно ускорившаяся динамика социальных событий и включение в нее новых субъектов, влияющих на правообразование, сделали очевидным и значимым присутствие в праве актов сознания, выявили их реальное влияние на правоприменение. Обозначилось, что у законодателя есть проблемы с изложение норм поведения, у правоприменителей есть проблемы с восприятием криминальной реальности, а у правопользователей – с точным исполнением и пониманием запретов.
38 Начало сложившемуся «без сознательному» состоянию дел в правоведении было положено, когда ученые сделали мировоззренческий выбор и взяли за основу подхода к праву позитивистскую методологию, минимизирующую или вовсе исключающую человека из представлений о праве в силу широкой вариативности и неустойчивости его сознания. Продолжение имело место, когда юристы приступили к формулированию теории правового поведения. В этот момент они полагались на восприятие поведения как сложного явления, включающего в себя волевое и эмоциональное, которое сегодня оценивается как двухэлементная, простая и примитивная структура. Положение усугубило то, что юристы взялись за описание и концептуальное определение правового поведения в тот момент, когда психология и общественная наука в целом могли им помочь немногим. К тому времени, как писал известный социальный психолог Т. Шибутани, «научное изучение человеческого поведения еще не вышло из детского возраста»28. Но юристы, по свидетельству В.Н. Кудрявцева, ожидать взросления смежных наук не стали. Приступили к конструированию правовой теории в условиях больших пустот. Им пришлось «разрабатывать вопросы правового поведения, используя разные определения и характеристики, существующие на сегодняшний день в философии, социологии и психологии и более или менее приемлемые для целей юридической науки»29.
28. Шибутани Т. Социальная психология. М., 1969. С. 15.

29. Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 12.
39 С тех пор прошло время и науки не стояли на месте. Несмотря на это, отраслевое правоведение не спешит провести модификацию выработанных в прежние периоды аксиом и постулатов, восполнить ранее не хватавших сведений о принципах построения и механизмах правового поведения, синхронизировать достижения наук и устранить существующие между ними перекосы. Продолжаем «передвигаться» в сфере права на представлениях о нем как чувственно-волевом явлении, лишенном интеллектуально-духовного наполнения. Сегодня смежные отрасли знания шагнули существенно вперед, а правоведение осталось позади, в плену устаревших стереотипов.
40 Признание наличия проблем сознания, познания и знания и их включение в действующий концепт права способно многое прояснить. Появляются, как минимум, ответы на ранее актуализированные вопросы. Впредь, когда задаем вопросы о том, что есть «сложная, длительная и кропотливая работа органа дознания», имеем ввиду процесс познания, а под «результатом» этой работы или квалификацией понимаем знание. Когда спрашиваем о том, как «отнести» некоторое явление к какому-либо разряду или «сопоставить признаки преступления с признаками совершенного деяния», то подразумеваем сравнительный анализ как один из множества приемов познания. «Готовую оценку совершенного деяния» относим к знанию как продукту познания. К ним же причисляем «построение вывода» и сам «вывод», закрепляемый в том или ином правовом документе. Под «предусмотрением» данного случая и «подведением» его под общее правило имеем в виду получение частного знания и его включение в более общее знание. «Дать» юридическую оценку значит воспроизвести знание об уголовно-охраняемом объекте в его соотношении с совершенным против него посягательством. «Указать» на уголовно-правовую норму, соответствующую признакам преступления – это редуцировать знание о наказуемости деяния. Во всех случаях и со всех сторон, как видно, юридический процесс и соприкасающиеся с ним сферы общежития имеют дело с явлениями знания, познания и сознания.
41 Каждый из обозначенных феноменов образует собственное проблемное поле. Например, в силу особенностей индивидуального или общественного сознания принятый нормативный правовой акт может либо игнорироваться и не применяться своими адресатами, либо ими искажаться, а его требования и запреты преодолеваться. На одну из таких проблем обратил внимание В.С. Нерсесянц, когда указал на то, что несоответствие между образами общественного сознания и образами законодателя ведет к правовому регрессу30. Живым примером такого несоответствия образов служит запрет на заключение предпринимателей под стражу, когда законодатель в вопросе о принадлежности лица к числу предпринимателей предложил руководствоваться формальным критерием, а правоприменитель в своем большинстве продолжает их арестовывать, придерживаясь содержательного ориентира. То есть не признает предпринимательский статус лица на том простом основании, что бизнес путем хищений не делается, а бизнес-мошенник ничем не отличается от других расхитителей имущества собственности.
30. См.: Нерсесянц В.С. «Образ врага» – автопортрет общества // Платон. 2014. № 4. С. 51, 52.
42 Пик проблем достигается на высоте знания. Помимо аккумулирования собственных дилемм знание суммирует в себе издержки и сознания, и познания. Знание, в т.ч. о преступном и наказуемом, имеет сложный механизм формирования. В его формировании принимают участие представители не только научных, властных и профессиональных сообществ, но и других слоев населения. Знание воспроизводится в различных режимах. Оно вырабатывается не только в привычном для общего понимания конкретно-историческом формате, когда законодатель исходя из социальной, политической и криминологической обстановки в прошлом, настоящем и некотором будущем устанавливает тот или иной запрет как результат знания им этой обстановки. Представления о запрещенном и дозволенном формируются еще в двух режимах: «здесь и сейчас» и в эволюционном порядке.
43 Пример развития определенного знания на протяжении нескольких эпох показывает нелегкая судьба тезиса Протагора, предложившего в V в. до н.э. отказаться от возмездия как идеи наказания и использовать его только для улучшения виновного. В те же и в последующие времена человечество не услышало слов мыслителя, имевшего в свою бытность широкую славу и известность. Отказались воспринимать его слова в качестве знания. Отказались в последующем и от самого Протагора, осудив его за сочинение «О богах» и изгнав из Греции. Но на этом в своем пренебрежении и не внимательности не остановились. Отказались от установления и исследования метода, с помощью которого он получил продемонстрированное им знание. В IV в. н.э. А. Августин напомнил человечеству мысль Протагора, когда заявил, что Господь через наказание ранит нас, чтобы исцелить, и в не котором смысле убивает нас, чтобы мы не умерли. Однако и эти слова постигла та же участь. Массовое адаптирование заявленных предложений и их постепенное вживление в законодательство в качестве нормы общественной жизни началось только на заре Нового времени, когда схожий гуманистический взгляд на наказание высказал Ч. Беккариа и ряд философов.
44 На фоне сказанного возникает ряд вопросов. Что еще в эпохах сказано, а нами не услышано? И почему мы упустили и не расслышали? Не установили, не исследовали и не приняли на вооружение методы Протагора по получению такого знания, которое прошло испытание веками и своей истинности не утратило? Или уголовно-правовое знание продолжает добываться наукой в основном опытным и весьма затратным по времени путем? Почему наука в конечном счете не занимается исследованием этих аспектов? Ответ на все эти вопросы связан с тем типом научной рациональности, который учеными взят на вооружение. То есть определенный набор правил, с помощью которых субъекты права познают и объясняют окружающую, в т.ч. криминальную реальность. Как только они изменяют одно или несколько правил, тип рациональности меняется. Возникает обновленный или как минимум измененный взгляд на правовую жизнь. Либо меняется, либо появляется дополнительный угол обзора социальной реальности.
45 Из-за присущих типу рациональности ограничений, над суждениями об уголовном праве сегодня довлеют локализованный взгляд и ситуативная логика. В лучших традициях позитивизма, изменения в системе, структуре и нормах этого права специалисты объясняют, как правило, конкретно-историческими событиями, волей и предпочтениями действующей власти (господствующего класса). Используется, иными словами, весьма удобный и незамысловатый подход, позволяющий без углубления в социальную материю оперативно отвечать на тривиальные и во многом популистские вопросы: кто виноват? что делать?» и кому делать? То есть позитивистский взгляд активно эксплуатируется в основном за счет своей наглядности и удобства, а не по причине познавательной полезности и полноценности.
46 Признание существования процесса получения знания в режиме «здесь и сейчас» влечет ряд последствий. Во-первых, разрушает стереотип о правоприменителе, который традиционно воспринимается лишь как пользователь знания. Во-вторых, дает возможность увидеть, что в основе правоприменительной деятельности лежат не только социально обусловленные юридические процедуры и технологии, но и гносеологические процессы, которым часто отводят не прикладное и фоновое значение. Считается, что в правоприменение он вступает с уже имеющимися знаниями о том, что есть преступление и наказание. Все его профессиональное призвание сводится к соблюдению правил квалификации. Мысль о правоприменителе, способном выступать не только в качестве потребителя знания, но и претендовать на статус его производителя как правило не рассматривается.
47 Вместе с тем герменевтика подсказывает, что писаные нормы сами по себе не определяют, например, преступность, наказуемость или общественную опасность запрещенных деяний. Замысел законодателя, запечатленного в его сознании, может отличаться от идеи созданного им текста закона. Оба эти начала (замысел и идея) могут вообще не быть связаны с окружающей их обстановкой, т.е. с отображаемым в нормативном акте жизненным контекстом. В результате соответствующее и конечное определение тому или иному уголовно-правовому запрету и событию дает не законодатель и не закон, как продукт его деятельности, а субъект правоприменения. В этом плане закон содержит лишь предпосылочное знание о том, что есть преступление и как за него нужно наказывать. Это знание оказывается знанием вчерашнего дня. Для того чтобы предпосылочное знание стало основным, оно должно каждый раз проходить процесс актуализации через герменевтический круг.
48 ***
49 Все сказанное указывает на обоснованность философского подхода к знанию как к форме бытия и претензии этого явления на статус новой формы права. Знание отвечает всем параметрам бытия. Оно существует в трех ключевых и неразрывно взаимосвязанных ипостасях. Как объект эволюции общественного сознания, результат конкретно-исторического развития, и как предмет повседневности, когда знание о событии происшествия, виновности лица, опасности и наказуемости совершенного им деяния вырабатывается «здесь и сейчас» участниками судопроизводства.
50 Познание любого преступления есть неотъемлемая и составная часть правоприменительного действа.
51 Знание как форма права означает, что право должно рассматриваться по образу и подобию знания, т.е. с позиции сознательного акта, который включает в себя и чувственный (рефлекторный) акт, и волевой акт, и интеллектуальный. Что это определение означает на деле еще предстоит выяснить и конкретизировать, найти и применить к праву те образы и подобия, по законам которых живет само знание. Любопытны, например, правила, по которым формируются и коммуницируют различные отрасли знания. Их можно было бы экстраполировать и применить к взаимодействию отраслей права, к их кооперации с иными социальными регуляторами (морали, религии, экономики, политики и т.д.), где также формируется знание о допустимом и запрещенном. Не менее интересно для оценки эффективности процесса нормообразования в юриспруденции выяснить то, как формируются нормы, используемые в познании. Важное значение для правоведения могут иметь передовые результаты познания антропологических свойств сознания и повлечь введение в отрасли права новых институтов и механизмов.

References

1. Hegel G. Philosophy of Law. M., 2000. P. 67 (in Russ.).

2. Hegel G. Encyclopedia of Philosophical Sciences. M., 1974. Vol. 1. The Science of Logic. P. 114 (in Russ.).

3. Gribanov D.V. The sense of law // Jurisprudence. 2010. No. 3 (290). P. 254 (in Russ.).

4. Greene R. Laws of power / transl. from English J.E. Migunova. M., 2009. P. 423–425 (in Russ.).

5. Kant I. Critique of pure reason / transl. from German N.O. Lossky. M., 2015 (in Russ.).

6. Kasavin I.T. Space: the existential basis of knowledge // Epistemology and Philosophy of science. Vol. XVIII. No. 4. P. 14 (in Russ.).

7. Kerimov D.A. Selected works: in 3 vols. M., 2007. Vol. 2. P. 224, 228, 229 (in Russ.).

8. Kudryavtsev V.N. Selected works on social sciences: in 3 vols. 2002. Vol. 1. P. 12, 237 (in Russ.).

9. Lisitsyn-Svetlanov A.G. Philosophy of Law: the classic ideas and challenges // The transformation of the paradigm of law in civilization human development: report of the members of the Academy / under the General editorship of A.N. Savenkov. M., 2019. P. 153 - 164 (in Russ.).

10. Makarov V.L. Knowledge Economy: lessons for Russia // Herald of the RAS. 2003. Vol. 73. No. 5. P. 450 (in Russ.).

11. Maltsev G.V. Social foundations of law. M., 2013. P. 203 (in Russ.).

12. Nersesyants V.S. "The enemy" – a self-portrait of the society // Platon. 2014. No. 4. P. 51, 52 (in Russ.).

13. Savenkov A.N. Philosophy of Law, legal thinking and global problems of modern civilization // Transformation of the paradigm of law in the civilizational development of mankind: reports of members of the Russian Academy of Sciences: reports of members of the Russian Academy of Sciences / under the general editorship of A.N. Savenkov. M., 2019. P. 9–93 (in Russ.).

14. Sartre J.-P. Problems of the method. Articles / transl. from French V.P. Gaidamak. M., 2008. P. 13 (in Russ.).

15. Solov'ev V. The philosophical beginning of integral knowledge. Mn., 1999. P. 187 (in Russ.).

16. Sorokin V.V. Will and law: actualization of the problem // Historical and legal problems: a new perspective. 2012. No. 5. P. 258 (in Russ.).

17. Toshchenko Zh. T. New trends in the development of Russian sociology // Sociological research. 2013. No. 4 (348). P. 3 - 13 (in Russ.).

18. Trubetskoy E.N. Works on the Philosophy of Law / introductory article, comp. and note by I.I. Evlampiev. SPb., 2001. P. 381 (in Russ.).

19. Ferri E. Criminal sociology. M., 1908. P. 296 (in Russ.).

20. Shibutani T. Social psychology. M., 1969. P. 15 (in Russ.).

21. Schopenhauer A. Collected works: in 6 vols. Vol. 1: World as will and representation / transl. from German; under the General editorship of A. Chanyshev. M., 1999 (in Russ.).

22. Shultz V.L. Sociology of knowledge: history and methodology. M., 2006 (in Russ.).

23. Engle E. Ontology, Epistemology, Axiology: Bases for a Comprehensive Theory of Law (September 15, 2008) // Appalachian Journal of Law. Vol. 8. P. 103 - 122, 2009, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1268528

24. Jhering R. Geist des römischen Rechts. 1906. T. III. S. 338.

25. Schlag P. The Knowledge Bubble — Something Amiss in Expertopia (December 14, 2016). Forthcoming, Justin Desautels-Stein and Christopher Tomlins (editors), In Search of Contemporary Legal Thought, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2741144 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2741144