Providentia or about the law of the future in the era of digitalization
Table of contents
Share
Metrics
Providentia or about the law of the future in the era of digitalization
Annotation
PII
S013207690009932-7-1
DOI
10.31857/S013207690009932-7
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Valery D. Zorkin 
Occupation: Chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation
Affiliation: Constitutional Court of the Russian Federation
Address: Russian Federation, St. Petersburg
Edition
Pages
7-19
Abstract

In the article, based on the task, the material is presented in blocks (three parts). The first part defines the problem and presents arguments about a new reality, while questioning the very novelty of such a reality. In the second part, an attempt is made to answer the question: what exactly is the danger of modern civilization challenges for the law? The third part offers an answer to the question of what is the law of the future, the features and mechanisms of which must be known. The author substantiates the conclusion that for each historical stage, for each state in different historical periods of their existence, special models of such regulation are needed, fine – tuning the mechanisms of legal regulation, and therefore "the law of the future" is an unattainable ideal concept, which will change and move away again as we approach it. At the same time, the civilization of law has fundamental foundations common to all historical periods that remain unchanged: the values of equality and freedom, goodness and justice.

Keywords
the term "jurisprudence", coronavirus infection (COVID-19), legal awareness, law, legal civilization, artificial intelligence, legal proceedings, big data analysis, personalized law, state, digitalization, non-value liberalism, philosophy, administration, algorithm, legal protection, legal state, law of the future
Received
21.04.2020
Date of publication
23.06.2020
Number of characters
52460
Number of purchasers
5
Views
133
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article
100 RUB / 1.0 SU
Whole issue
792 RUB / 15.0 SU
All issues for 2020
1200 RUB / 24.0 SU
1

Введение

2 В своей ранней работе De Inventione (на русский язык обычно переводится – «О нахождении материала») Цицерон говорил о том, что prudentia (досл. – предусмотрительность, благоразумие) – это знание вещей, которые могут быть хорошими, плохими или не быть ни тем, ни другим. Она состоит из памяти, знания и предвидения. Указанный латинский термин этимологически происходит от термина providentia, происходящего, в свою очередь, от pro-video (предвидение). Соответственно, общеизвестный термин «юриспруденция» уже в своём корне содержит «предвидение», т.е. говорит нам об одном из свойств права – его перспективности (проспективности).
3 Особенно ярко это свойство права заметно в области конституционного права, в отличие, например, от уголовного права с его сильным ретроспективным элементом (наказание за совершённые в прошлом правонарушения). Многие нормы Конституции РФ, и прежде всего положения о правовом государстве и правах человека, направлены на будущее, на перспективу. Недаром именно эти положения сосредоточены в первой и второй ее главах, имеющих особенный порядок изменения. Основы конституционного строя и правового статуса человека и гражданина, будучи фундаментальными опорами публичного правопорядка, не подвергаются модификации в предложенном Президентом РФ в его Послании Федеральному Собранию РФ пакете конституционных поправок.
4 В дискуссиях последнего времени (в т.ч. на полях предыдущих VIII и IX юридических форумов в г. Санкт-Петербурге) перспективность права понималась преимущественно как ответ законодателя на новые явления общественной жизни, такие как искусственный интеллект, Big Data, технологии блокчейн, изменение способов передачи и хранения больших массивов данных и т.д. И хотя проблема права будущего в его соотношении с правом нынешнего далеко не исчерпывается этими вопросами, я хотел бы остановиться именно на данной проблематике, которая недавно неожиданным образом актуализировалась в связи с пандемией короновирусной инфекции (COVID-19) и вышла на первый план в рамках более широкой повестки дня, которую можно обозначить как «Право будущего»1.
1. Сегодня тема коронавируса обсуждается нередко в контексте цифровой диктатуры со ссылками на апробацию этой практики в КНР. Интересные идеи есть и в Российской Федерации – введение цифровых пропусков, чипирование, QR-коды и т.п. В условиях пандемии коронавирусной инфекции указанная проблема внезапно резко актуализировалась. По этому поводу могу сказать, что многие изобретения, открытия и артефакты в истории человечества, – будь то нож или колесо, энергия пара или электричества, радиация или лазер, – использовались как на благо, так и во вред человеку. Мирный атом, но трагедии Хиросимы, Нагасаки и Чернобыля показали, сколь дьявольски разрушительным может быть «мирный атом». Так и мир цифр (ИИ, роботы, Интернет т.д.) может послужить дальнейшему развитию человека как разумного и гуманного существа, но может оказаться мощным инструментом войн, насилия, «электронного фашизма».
5 Прежде всего необходимо отметить, что юриспруденция, вооруженная научными методами познания, исследует соответствующий эмпирический материал: нормативные тексты, правоприменительную практику, текущую правовую политику, профессиональное и обыденное правосознание. Оперируя установленными фактами, юристы анализируют позитивные и негативные тенденции правового регулирования и его последствия и тем самым имеют возможность прогнозировать будущее права. Прогностические выводы юристов – при всей их научной достоверности – все же относительны с точки зрения их влияния на способность общества эффективным образом учитывать такие прогнозы для предотвращения угроз праву как «искусству доброго и справедливого». И поэтому учёный-юрист, опирающийся на совокупность научных методов познания и эмпирическую базу, едва ли возьмёт на себя смелость играть роль Кассандры и рассуждать о том, арсенал какой правовой семьи или модели – континентальной или же традиционной – подойдёт для заключения концессионных соглашений о добыче полезных ископаемых на планете Ross 128 b, открытой в 2017 г. Такие рассуждения будут ненаучными и годящимися скорее для произведений научной фантастики.
6 Что же в таком случае может дать юриспруденция для постижения будущего или, по крайне мере, для попыток его осмыслить? Ответ, с одной стороны, прост и даже очевиден, но, с другой - настолько сложен, что реализовать его с большей или меньшей степенью успеха пытаются с древнеримских времён, но, как кажется, и доныне никому не удалось.
7 Задача права – создать такие универсальные механизмы, которые, во-первых, отражали бы общечеловеческие ценности; во-вторых, предлагали бы универсальные правовые способы разрешения социальных конфликтов (основная функция права), независимые от сугубо политических или иных соображений целесообразности; и, в-третьих, переходя на иной уровень обобщения, способствовали бы сохранению мира и человечности, т.е. общей цивилизации права.
8 Исходя из поставленной задачи, материал данной статьи разделён на три смысловых блока. В первой части определена проблема и представлены рассуждения о новой реальности, ставя при этом под вопрос саму новизну такой реальности. Во второй - предпринята попытка ответить на вопрос: в чём конкретно состоит опасность современных цивилизационных вызовов для права? В третьей части предложен ответ на вопрос о том, что же такое право будущего, особенности и механизмы которого мы хотим понять.
9

1. Новая реальность и новые вызовы для цивилизации права

10 Зачастую утверждается, что в XXI в. мы наблюдаем рождение нового поколения прав человека – информационных прав. Но в чем новизна этих прав, скажем, права на поиск и получение электронной информации или права на неприкосновенность электронной личности, т.е. того нашего образа, который мы сами вольно или невольно создаём своей активностью в новых медиа и от которого, возможно, захотим избавиться или, наоборот, сохранить после прекращения физического существования?
11 Приведённые права среди многих других являются не чем иным, как новым аспектом признанных на конституционном уровне уже больше двух столетий (начиная с Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и первых 10 поправок к Конституции США 1787 г.) свободы самовыражения в её широком смысле и права на уважение частной и семейной жизни. Эти права по их сути едва ли изменились. Цель интернет-коммуникации состоит прежде всего в передаче информации и получении её. В то же время репрезентация себя определённым образом в публичном пространстве и нежелание, чтобы какие-то аспекты личной жизни становились публичными, остаётся ядром «старого» права.
12 Что же кардинально изменилось? Изменился способ коммуникации, посредник-медиа. Это новое, поистине революционное явление не меняет сути права как нормативной формы свободы в социуме, основанной на равенстве и справедливости. Вместе с тем, как отмечают исследователи, медиа в определенном смысле само становится сообщением (media is the message). Когда способ передачи (скорость, технические средства) меняется так стремительно, как это происходит с 90-х годов прошлого века, возникает проблема не в рефлексии относительно новых прав или изменения их содержания. Новизна состоит не в изменении сути права, его природы, а в обогащении его содержания, связанного с принципиальной новизной самого средства передачи информации.
13 Ж. Бодрийяр ещё в 1997 г., в самом начале эры Интернета, говорил о фрустрации людей, не успевающих уложить в своём сознании стремительно меняющийся мир и от этого испытывающих ненависть – качество, которое он называл главным признаком упадка2. Философ, известный своим скептическим отношением к социуму, заметил, что когда общество не в состоянии отрефлексировать происходящие изменения, его поведение будет направлено скорее на аутоагрессию, чем на какие-то позитивные (рациональные – с точки зрения картезианской философии и философии Просвещения) действия. Данная тенденция осложняется ещё и тем, что в эпоху ускорения коммуникации и практически ежедневного изменения требований к человеку относительно его технических (цифровых) навыков, усиливается разрыв между поколениями, которые перестают понимать друг друга. Но это непонимание возникает не столько в силу т.н. проблемы «отцов и детей», т.е. отрицания молодым поколением опыта предыдущего поколения своих отцов, – здесь, как отмечают социологи3, наблюдается как раз обратная тенденция. Указанный разрыв происходит в силу непонимания языка, на котором происходит общение между поколениями.
2. См.: Бодрийяр Жан. Город и ненависть // Журнал «Логос». 1991–2005. Избранное: в 2 т. Т. 2. М., 2006.

3. См.: Стиллман Д., Стиллман И. Поколение Z на работе. Как его понять и найти. М., 2018.
14 Таким образом, первый риск для современной цивилизации права в условиях грядущего цифрового будущего — это растерянность человека и общества, обусловленная изменением способов коммуникации и связанной с этим постмодернистской атомизациией общества.
15 Поскольку изменились способы коммуникации, позволившие накапливать и обрабатывать до сих пор не виданные объёмы данных, общество столкнулось с техническими вызовами, которые изначально едва ли предполагали какое-то правовое вмешательство, что со временем, тем не менее, оказалось заблуждением. Речь идёт о феноменах искусственного интеллекта и больших данных (Big Data).
16 Для права вместе с очевидными плюсами при развитии новых информационных технологий появляются и новые сложности. Происходит изменение некоторых правовых явлений. Меняется, например, структура правонарушений. В связи с этим футурологи считают, что кардинально изменится судопроизводство. Отдельные части судебных решений будут готовиться искусственным интеллектом. В период 2017–2020 гг. появились исследования о возможностях искусственного интеллекта применительно к подготовке решений Европейского Суда по правам человека4). Далее, «информатизированные» пользователи будут иметь возможность принимать большее участие в самом судопроизводстве, например, используя информационные технологии, выбирать способы обращения (аналоговый или электронный – как уже делается в Конституционном Суде РФ). Как следствие, возрастёт роль своего рода новых третейских (арбитражных) процедур.
4. См., напр.: Medvedeva M., Vols M. & Wieling M. Using machine learning to predict decisions of the European Court of Human Rights. Artif. Intell. Law (2019).
17 Так, Европейский Суд по правам человека методы лингвистического анализа права (о которых говорил ещё Харт в середине прошлого века) стал активно применять в 90-е годы XX в. с момента появления первых справочных правовых систем. Однако на начальном этапе этот анализ проводился для установления содержания существующих норм права, поиска и анализа уже принятых судебных решений.
18 Ныне задачи стали амбициознее. С развитием технологий анализа юридических текстов при помощи искусственного интеллекта появляется возможность, исходя из тысяч аналогичных текстов, основанных на схожих ситуациях, предугадывать исход судебных дел или даже готовить новые решения. Ввиду огромного количества опубликованных судебных актов (в одном только Конституционном Суде РФ на конец 2019 г. было принято больше 36 тыс. решений). Поэтому практически невозможно силами одного или даже нескольких специалистов ознакомиться (хотя бы бегло) с необходимым массивом решений, используя традиционные методы познания. Для облегчения такой работы используются разного рода цифровые технологии и методы. Так, в Конституционном Суде РФ используются автоматизированные базы правовых позиций, осуществляется систематизация решений по разным основаниям и так далее. Тем не менее все это представляет собой анализ уже состоявшегося судебного толкования.
19 Можем ли мы шагнуть дальше и передать искусственному интеллекту функцию по рассмотрению, скажем, жалоб-клонов, если использовать терминологию ЕСПЧ, что гипотетически позволит действующим судьям сосредоточиться на рассмотрении новых и по-настоящему важных судебных дел? Учёные из университета Гронингена (Нидерланды) предлагают для этих целей использовать технологии машинного обучения, а точнее «контролируемого машинного обучения» (supervised machine learning). Данная технология предполагает, что компьютеру даётся определённый объём текстовой информации в виде файлов судебных решений. Анализируя информацию, компьютер получает возможность идентифицировать паттерны мотивировки судебных решений в каждом виде принимаемых судебных решений. На финальной стадии обработки искусственный интеллект может предложить наиболее вероятное для данной ситуации судебное решение. Исследователи проанализировали решения ЕСПЧ по предложенной модели и пришли к выводу, что, как и большинство других судебных органов, Суд всегда готовит свои решения по одной и той же схеме, содержащей сходные структурные элементы решения, методологию рассуждения и принятия итоговой резолюции.
20 От открывающихся перспектив может захватывать дух. Однако система, основанная на количественном изучении данных, может эффективно работать только в тех случаях, когда есть определённое количество типовых ситуаций, вызванных типовыми нарушениями ограниченного каталога прав с предсказуемым результатом. Едва ли такая система сможет предсказать исход дела, спровоцированного новой, прежде не рассматривавшейся ситуацией. А ведь могут меняться и другие факторы: индивидуальный состав Суда, понимание европейского консенсуса или, например (если мы возьмём право на распространение информации), могут появиться новые способы распространения, прежде не охватывавшиеся содержанием ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
21 Проблема больших данных, как показывают многочисленные скандалы в политике и экономике последнего времени, крайне многоаспектна. Применительно к конституционному праву необходимо – в контексте авторитаризма и авторитарных тенденций – остановиться на изначальной недемократичности инструментов анализа и применения больших данных, сводящих индивидов (их группы) к статистическим показателям, на основе которых принимаются решения.
22 Будет ли управление на основе больших данных технократическим деидеологизированным правлением, которого хотели добиться во времена увлечения идеей «конца истории», приведёт ли оно к новому варианту аристократического (или меритократического) правления в свете наблюдаемого, по крайне мере, в западных обществах синдрома усталости от демократии или станет инструментом цифровой диктатуры?
23 Анализ больших данных ставит перед исследователями как минимум несколько задач.
24 Во-первых, совокупность больших данных не обладает объективностью – необходим учёт и обоснование с различных точек зрения.
25 Во-вторых, прогностическая и бихевиористская функции больших данных не могут предвидеть эволюционное развитие правовой системы, которая может предполагать определённую случайность. Вряд ли возможно предугадать, как в длительной перспективе будут изменяться ценности общества. Анализ больших данных даёт возможность предсказать поведение только усреднённых групп, не принимая во внимание крайности и исходя из гетерогенности общества (включая и его ценностную гетерогенность), что, например, в контексте уголовного или административного права представляется проблематичным.
26 Наконец, в-третьих, если мы в действительности будем полагаться на большие данные при форматировании правовой системы, то скорее правовая система будет отражать лишь совокупность этих данных, чем данные будут свидетельствовать о реальном состоянии правовой системы5.
5. См.: Devins, Caryn; Felin, Teppo; Kauffman, Stuart; and Koppl, Roger (2017). The Law and Big Data // Cornell Journal of Law and Public Policy: Vol. 27. Iss. 2. Article 3.
27 Последнее обстоятельство особенно предположительно в свете декларируемого желания построить эффективную правовую систему, отражающую демократические принципы и учитывающую мнения различных групп населения. Более того, использование больших данных в перспективе приводит, как это ни парадоксально на первый взгляд, к отрицанию ценностей верховенства права. Право по своей природе – продукт согласия (компромисса), оно основано на ценностях, а главной его ценностью, провозглашённой с римских времён, является абстрактность, позволяющая применять нормы к неограниченному числу случаев и ситуаций. Большие данные в противоположность праву – феномен эмпирический, алгоритмический и детерминистский6. Полагаясь на большие данные, законодатель и правоприменитель могут свести свою деятельность к механистическому принятию решений, при котором не учитываются данные, не поддающиеся исчислению.
6. См.: Goodrich P. Rhetoric and Modern Law // in: THE OXFORD HANDBOOK OF RHETORICAL STUDIES 613, 617–618 (Michael MacDonald ed., 2014) (цит. по: Devins, Caryn; Felin, Teppo; Kauffman, Stuart; and Koppl, Roger. Op. cit.).
28 В то же время феномен больших данных обладает большим потенциалом. Прежде всего речь может идти о т.н. персонализированном праве, которое отражало бы потребности если и не каждого конкретного индивида, то во всяком случае узких групп. Речь, конечно же, не идёт о множественности правовых систем, которая связана, например, с личной религиозной принадлежностью индивида и т.п. Так, например, специальные алгоритмы позволяют, анализируя большие массивы прецедентной практики, оценивать шансы на успех в конкретном деле, выбирать наиболее подходящую стратегию защиты своей позиции в суде7 и т.д. Анализ больших данных позволит заключать индивидуализированные и подходящие для конкретных условий конкретных контрагентов договоры, которые будут выходить за рамки традиционных, предусмотренных гражданским законодательством, моделей.
7. См.: Katz D.M. Quantitative Legal Prediction—or—How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data-Driven Future of the Legal Services Industry, 62 EMORY L.J. 909, 914–15 (2013).
29 Возвращаясь к вопросу о меритократическом правлении и отступлении от демократических процедур, приведу один показательный пример. «Новое государство» португальского диктатора Салазара можно назвать одним из первых технократических режимов новейшего времени – государством управляла группа экспертов, главной задачей которых было сохранение стабильной экономической и политической системы. Сам Салазар был преподавателем экономики, имел докторскую степень; многие члены его правительства также были людьми с учёными степенями, которые заявляли, что они далеки от политики, а главную свою задачу видят в экономической устойчивости государства. При этом режим Салазара был в чистом виде авторитарным режимом, подавляющим свободы граждан. Этот режим одним из последних отказался от колониальных владений и смог пережить своего основателя и идеолога лишь на шесть лет. Пример Португалии показывает, что технократическое правление «самых лучших» еще не означает подлинной меритократии и, в любом случае, его явно недостаточно для успешного государства.
30 Таким образом, большие данные и искусственный интеллект как открывают для юридического сообщества окно возможностей, так и ставят нас перед угрозой потери самого духа права и его гуманистической сущности, неотделимой от этого феномена: право – прежде всего разновидность именно социальных норм, т.е. это прежде всего право человека как члена социума.
31

2. Опасность «новых» вызовов

32 Исследовав лишь несколько актуальных закономерностей, подробнее остановимся на возможных опасностях и угрозах цивилизации права.
33 В первую очередь такая опасность существует для индивида, который теряет традиционные ориентиры. En masse люди не успевают за происходящими изменениями в эпоху цифровизации, не могут адекватно воспринимать происходящие изменения, в т.ч. и в праве. Это, в свою очередь, вызывает отторжение и противодействие – фрустрацию, о которой писал Ж. Бодрийяр. Такое отторжение выливается в рост ксенофобии, в стремление закрыть границы, найти ответы в «славном прошлом», которое, естественно, имеет мало общего с реальными историческими событиями, а есть своего рода конструкт или «симулякр» реальных событий.
34 Автору ранее уже приходилось говорить о праве эпохи постмодернизма, т.е. эпохи победившей иронии, насмешки и тотального отрицания аксиологических основ общества. Начиная с 60 годов XX в. осмысленное французскими философами-постсруктуралистами явление постмодернизма в культуре и во всём обществе стало доминирующей парадигмой в описании любых процессов, происходящих в т.ч. и в праве. В последнем случае провозглашаются релятивизм ценностей, отсутствие каких-либо идеологических основ общества или, иными словами, отсутствие больших нарративов, представляющих право сугубо техническим феноменом. Это проявляется во многих аспектах. Например, в постоянных попытках навязать большинству общества чуждые ему представления о равной ценности тех или иных социальных конструкций (например, в области семейных отношений), которые исторически никогда не признавались этим обществом и не отражались в избранной для государства правовой системе. Видно это также и в пренебрежительном отношении к законодательству, которое проявляется не только в виде правового нигилизма – неуважения к законодательству со стороны граждан, но и в отсутствии стабильности законодательной системы, что уже относится к недостаткам работы парламента, не умеющего средствами юридической техники должным образом подготовить законодательные тексты.
35 К концу прошлого века идеология коммунизма (по крайней мере в её советском варианте), дискредитировав себя, умерла; корпоративное государство показало свою несостоятельность ещё раньше, забрав с собой в могилу десятки миллионов жертв Второй мировой войны. Из всего большого набора идеологий, как казалось, остался один либерализм, который безоговорочно победил. Но и он не выдержал «бремени победителя». Ведь современный внеценностный либерализм мало общего имеет с рациональными идеалами эпохи Просвещения, он оставляет человека и всё общество с ощущением меланхолии от исчезнувшего смысла, с теми самыми бодрийяровскими симулякрами. Я.-В. Мюллер в своём историческом исследовании демократии пишет, что постмодернизм, не будучи идеологией, а являясь скорее системой взглядов, нанёс большой урон идее народовластия своим отрицанием «больших нарративов», отбросив картезианскую идею рационального переустройства государства и «язык модерна» в переустройстве общественной жизни8.
8. Мюллер Я.-В. Споры о демократии. Политические идеи в Европе XX века. М., 2017. С. 344.
36 Исчезновение смысла осложняется и развитием новых средств массовой коммуникации, которые сами становятся коммуникацией и приводят нашу культуру к культуре «скроллинга», т.е. к постоянному прокручиванию ленты новостей, без возможности остановиться на чём-то одном и вдуматься в смысл прочитанного или увиденного9.
9. См., напр.: Jennifer J. Deal. Always On, Never Done? Don’t Blame the Smartphone. 2015. URL: >>>>
37 Отсутствие рефлексии и критического отношения к полученной информации является идеальным гумусом для роста фейк-ньюс и политического популизма. Первый феномен особенно ярко проявляется во время массовых истерий, подобных панике в связи с коронавирусной инфекцией COVID-19. Одного т.н. «информационного вброса» и одного невнимательного перепечатывания достаточно для того, чтобы ложная информация распространилась быстрее, чем сам вирус. Второй феномен в последние годы получил также огромное количество подтверждений – от победы на президентских выборах в США кандидата, в которого никто не верил, до десятков миллионов просмотров, которые собирают отдельные видео в сети Интернет, посвящённые предполагаемой коррупции отдельных чиновников, основанные на домыслах и желании дешёвой популярности.
38 Настроение людей, которые не могут найти себя в меняющемся мире, служит поддержкой для недобросовестных политиков, пытающихся, например, используя концепцию «другого» (в смысле, вкладываемом в этот термин философами второй половины XX в.), получить электоральную поддержку. Такими «другими» могут быть мигранты, люди другого вероисповедания или те, кто придерживается иных убеждений. Риторика таких политиков может приводить не только к бессмысленным или вредным законопроектам или, по крайней мере, озвученным публично законотворческим инициативам, но фактически служит легитимации нетерпимости и насилия в отношении таких групп «других».
39 Ещё одним примером преодоления фрустрации целого народа может служить подход, который для простоты назовём «а у них ещё хуже». В начале 2020 г. на тему присутствующего в отечественной философии нарратива о «гибели Запада» была опубликована монография10, в которой ее автор утверждает, что через противопоставление России и «умирающего» Запада российское общество было и остаётся склонным в большей мере объяснять свои собственные проблемы, в т.ч. невозможность довести процесс модернизации до конца, встать на путь построения правового государства. Я далеко не во всем согласен с автором, но эта мысль представляется мне верной.
10. См.: Долинин А. «Гибель Запада» и другие мемы: из истории расхожих идей и словесных формул. М., 2020.
40 При этом ни в коем случае не стоит понимать высказанные выше мысли как тоталитарные попытки навязать какую-то идеологию или «единственно верные взгляды». До тех пор, пока мысль или мнение не призывают к реальному насилию, каждый имеет право высказывать свои мысли в духе фразы, вложенной в уста Вольтера в книге Э. Холл (1906). Под этими словами готовы подписаться и судьи Конституционного Суда РФ, и его зарубежные визави, и Европейский Суд по правам человека. Вместе с тем, когда у общества нет какого-то фундаментального согласия относительно основ его существования, общих взглядов, отражённых, прежде всего, в Основном законе, такое общество больно и дисфункционально. Обществу современной цифровой культуры, по замечанию политолога Е. Шульман, недостаёт эмпатии, той самой искренности, о которой всё больше говорят философы.
41 Соответственно, первая опасность – это размывание пределов, релятивизм и всеобщая относительность, которая отражается и в относительности ценностей, и в отсутствии общественных идеалов, и в подрыве доверия между людьми.
42 Обозначенный выше релятивизм и отрицание общечеловеческих ценностей приводят к феномену «всеобщего отрицания». Последнему, в свою очередь, достаточно сделать всего небольшой шаг до революционного хаоса и беззакония.
43 Россия обречена наступать на одни и те же исторические грабли до тех пор, пока не усвоит уроки своей истории. Российская Империя, с историей которой пыталась порвать Советская Россия, во многом была империей фасадов. В этой империи, казалось, авторитарная власть (особенно во время правления Государя Императора Николая I) контролировала все аспекты общественной жизни и обладала безграничными возможностями модернизации. Однако на практике всё оказалось совершенно по-другому: авторитарная власть не справилась с задачей адаптации государства к реалиям технического прогресса и модернизации. Авторитарная власть – и в этом её проблема – оказывается слабой и неэффективной, когда сталкивается с необходимостью реформирования при отсутствии общественного согласия и доверия. Одним администрированием едва ли можно добиться процветания государства.
44 Во время последующего правления – Государя Императора Александра II и его великих реформ – Б.Н. Чичерин в своей работе «Несколько современных вопросов» (1861) предложил формулу «либеральные меры — сильная власть». Подчеркнём: сильная власть не означает власть, закосневшую в своем авторитаризме. Сильная власть нужна для того, чтобы не только начать реформы, например, такие как либеральные реформы 60-х годов XIX в., но и для того, чтобы успешно завершить эти реформы, не откатиться назад. Б.Н. Чичерин верно отмечал, что неудачи реформ обусловлены не тем, что они, как утверждали их противники, были начаты рано, а в том, напротив, что они начались слишком поздно и, что самое опасное, их пытались остановить.
45 При этом едва ли можно сказать, что для предотвращения национальных катастроф губительны вседозволенность и анархия. Но не менее опасна противоположная крайность: власть, которая занимает всё пространство, не оставляя свободы для общества и индивида, в конечном счете вызывает лишь отторжение, обрекая тем самым вечное движение по кругу многовековой истории развития России.
46 В этой связи определённый интерес представляют современные теории, позволяющие на основе больших данных анализировать исторические события и выявлять определённые закономерности с отнесением таких выводов к нынешним ситуациям. Например, авторы теории клиодинамики11 рассматривают ее как точную науку (в противовес традиционной исторической науке) и утверждают, что история следует определенным закономерностям, только эти закономерности лежат скорее не в гуманитарной плоскости, а в области точных наук. Клиодинамика пытается определить причины вековых исторических циклов и смоделировать их, используя математику и анализ больших данных, чтобы в результате можно было предугадать поведение моделей (подобно тому, как прогнозируют погоду).
11. См.: Spinney L. History as a giant data set: how analysing the past could help save the futureю The Guardian. 12 November 2019. URL: >>>> ; см. также: Turchin P. (2018). Fitting Dynamic Regression Models to Seshat Data. Cliodynamics, 9(1): 25-58.
47 Прогностические модели разрабатываются по нескольким алгоритмам.
48 Во-первых, путем статистического анализа прошлых кризисов и исторических событий определяется, как фактические результаты зависят от факторов входа (input factors) – экономических, политических и культурных.
49 Второй состоит в том, чтобы закодировать эти аналитические данные в набор вероятностных, эмпирически обоснованных математических и вычислительных моделей негативных последствий и восстановления устойчивости социума.
50 В-третьих, используется механизм построения математических моделей для предсказания возможных траекторий (наборов траекторий) и результатов прошлых исторических событий, которые не применялись при построении модели.
51 Цель создания математических моделей прошлого состоит в том, чтобы помочь написать то, что условно можно назвать «историей возможного будущего», в котором краткосрочные и среднесрочные пути развития общества прогнозируются вероятностно, используя огромный набор соответствующих наблюдаемых количественных данных (структурные тенденции, влияние окружающей среды, коллективные решения и проч.)12. С точки зрения этой теории общество и государство, находящиеся в кризисе, становятся особенно чувствительными к внешним факторам, добавляющим своего рода энтропии в их внутренние структуры. Так, например, Англия времён «Славной революции» смогла достаточно быстро оправиться и впоследствии шагнуть в эпоху промышленной революции, т.к. не столкнулась с дополнительными проблемами, которые мультиплицировали бы внутреннее напряжение. В то же время СССР времён М.С. Горбачёва помимо большого набора сложностей в экономике и в межнациональных отношениях столкнулся с техногенными катастрофами, военными конфликтами и внешними экономическими факторами.
12. См.: ibid.
52 Соответственно, такой «математический» взгляд на историю дает возможность сделать определённые выводы и для юридической науки, позволяет прогнозировать поведение субъектов политической жизни и в конечном счёте модифицировать и адаптировать правовую систему к новым или меняющимся реалиям.
53 В первом разделе данной статьи была упомянута опасность установления цифровой диктатуры как новой и до сих пор не ведомой человечеству формы организации государства и общества.
54 Начнём с предпосылок этого феномена. С начала 2020 г., когда в провинции Ухань (КНР) были зарегистрированы первые случаи заражения новой коронавирусной инфекцией, получившей сначала неофициальное название «уханьский вирус», правительствами стали приниматься ограничительные меры вмешательства в основные права человека. Причём если применительно к КНР или, скажем, к Сингапуру в возможности принятия подобных ограничений мало кто мог бы сомневаться, то в либеральных европейских демократиях, где индивидуальные права и свободы признаны высшей ценностью, ещё в феврале такие меры показались бы нонсенсом, а предлагавших их политиков обвинили бы не иначе, как в фашизме. Действительно, при наличии реальной угрозы, а уж тем более реальной угрозы, помноженной на истерию средств массовой информации, страх позволяет принимать практически любые меры, лишь бы эти меры были эффективными.
55 С этой точки зрения страх как и в прежние времена остаётся главной, если не единственной, предпосылкой готовности граждан (подданных) отказаться от своих, как казалось, незыблемых прав. Если обратиться к античным истокам института диктатуры, то мы легко вспомним, что в Древнем Риме к нему прибегали в минуты наибольшей опасности для государства, когда все свободные граждане были готовы отказаться от части своих прав, отбросить привычные институты управления и функционирования государства и передать верховную власть диктатору.
56 Соответственно, первая неизменная предпосылка установления цифрой диктатуры – страх. Вторая предпосылка – наличие необходимых средств её установления, это могут быть как правовые средства, так и технические посредники, включая медиа. Мы уже говорили об изменении средств коммуникации, повлиявших на содержание самой информации. Обратим в этой связи внимание на следующее.
57 В современном цифровом мире каждый пользователь Интернета производит и распространяет определённый контент, становясь автором (и убивая, тем самым, «Автора» с точки зрения модернистской концепции этого явления). Каждый человек производит и распространяет сообщения, новости и… фейк-ньюс. При этом современный человек не только производит большое количество информации, но и потребляет несравненно большее количество новостей и просто информационного шума, он живёт в этом информационном поле, уже не мысля себя вне его. Таким образом, для того чтобы установить диктатуру в 2020 г., недостаточно, да и не нужно, вводить войска, расставлять по городу вооружённую охрану и т.д. (этот элемент никуда не делся, но он больше не является основополагающим, сравним с событиями августа 1991 г. в Москве), для новой диктатуры необходим контроль цифровой личности индивида. Соответственно, попытки установления такого цифрового контроля мы наблюдаем сейчас в разных государствах мира.
58 Инициативы, связанные с карантинными мероприятиями и подавлением распространения коронавирусной инфекции, сопровождаются введением QR-пропусков, активацией систем слежения через смартфоны, обменом геолокационными данными и прочими мерами, которые, как объявляется, преследуют исключительно благую цель – остановить распространение болезни. Но где гарантия, что эти меры будут всегда использоваться во благо? Приведём один пример. Выше мы сказали, что новое заболевание изначально называлось «уханьским вирусом», однако позднее ВОЗ утвердила официальное название - COVID-19, которое должно исключить все негативные коннотации в связи с КНР. Чем ни ещё один способ манипулирования цифровой реальностью?
59 На примере коллег из высших судебных органов (ФРГ, ЮАР, Бразилии) мы видим, что такие ограничительные меры уже становятся предметом обжалования, в т.ч. и в рамках конституционного судопроизводства. Представляется, что судебная власть, вооружённая разработанным инструментариям балансирования прав и законных интересов индивидов и интересов государства, есть тот актор, который может предотвратить перерастание временных ограничительных мер (о необходимости которых никто не спорит) в постоянные меры тотального контроля за гражданами, с которым мы уже не раз сталкивались в прошлом.
60 Повторим ещё раз: новая цифровая диктатура приходит путём умелой работы со страхами, манипулирования ими посредством новых медиа и технических средств. Начало было положено 11 сентября 2001 г. и продолжено в период очередной глобальной пандемии - коноронавирусной инфекции (COVID-19).
61

3. О содержании права будущего и права на будущее

62 Что же всё-таки ждёт право в будущем – с его тотальной цифровизацией, алгоритмизацией, большими данными и т.д.? По какому пути оно пойдёт? И даёт ли оно нам, как индивидам, право на будущее с точки зрения индивидуального, субъективного права?
63 Очевидно, что право будущего – это не про то, будут ли роботы писать судебные решения или заменит ли профессию юриста искусственный интеллект. Равно разговор о праве будущего не должен сводиться и к проблемам Интернета или иных посредников для общения между людьми.
64 Право будущего – это всё те же вечные ценности свободы и справедливости, о которых говорил во II в. Ульпиан и до наших дней спорят юристы. Право не занимается предсказаниями в чистом виде, мы не можем найти в праве ответ, каким будет будущее, соответственно, разговоры о праве будущего с позиций футурологии при всей их занимательности – бессмысленны и бесперспективны. Но право как providentia помогает нам находить оптимальные решения для регулирования общественных отношений и, тем самым, предугадывать наиболее благоприятный и справедливый исход возможных социальных конфликтов. Практика органов конституционного контроля свидетельствует в пользу такой точки зрения, ссылаясь при анализе спорных ситуаций, связанных с новыми технологиями, на всё те же категории достоинства человека и справедливости. Интересно при этом, что в свете дел о праве на забвение и иных подобных категорий суды, как, например, Суд справедливости ЕС, рассматривают достоинство человека в более широком социальном контексте римского dignitas.
65 Размышления о праве будущего сопровождаются не всегда осознанным желанием найти идеальное правовое регулирование. Однако идеальное право стало бы застывшей субстанцией, отрицающей саму себя, т.к. оно бы уже не могло реагировать на постоянные изменения общества, став, тем самым, скорее тормозом развития. Идеальный взгляд на какое-либо регулирование предполагает также некую универсальность одного образца – одной правовой модели, исключающей иные варианты. Если рассмотреть эту проблему через призму взаимодействия национального и международного правопорядков, то можно осуществить поиск идеального права с точки зрения конфликта между определённым универсальным подходом с единственным основанием и национальными идентичностями, вобравшими индивидуальный исторический и социологический опыты каждого отдельно взятого государства. При этом идентичность какой-либо общности также нельзя рассматривать как какую-то застывшую данность. Идентичность как опыт общности подвижна и изменчива. Только для изменений или приобретения этого опыта необходимо разное историческое время, неодинаковое для России и, скажем, Новой Зеландии. Соответственно, данный подход отнюдь не исключает рецепцию хорошо зарекомендовавших себя правовых институтов, сформировавшихся в иных правовых системах, он лишь предполагает, что такое «заимствование» не должно навязываться.
66 Возникает вопрос об основаниях защиты прав человека: единый ли это базис для всех государств мира (условно говоря, европоцентричный подход), или права человека находят различные основания для защиты в разных культурах и государствах, допуская разнообразие, полицентричность и, тем самым, отрицая какие-либо единые для всех универсальные стандарты? Плюрализм оснований защиты прав человека делает их приемлемыми для гораздо большего числа социальных групп. А учёт национальных особенностей (идентичности) в силу большего количества факторов, которые могут быть приняты во внимание, в конечном счёте будет способствовать укреплению стандартов защиты прав человека и повышению их эффективности.
67 Почему Всеобщая декларация прав человека считается одним из главных успехов международного права на протяжении всей его истории? Потому что при разработке этого документа учитывалась традиции не только иудео-христианской цивилизации, но и ценности ближневосточных обществ, азиатские традиции и т.д., т.е. разработчики этого документа хотели найти оптимальное основание для защиты прав человека или минимальный набор ценностей, которые разделялись бы всеми государствами. Как кажется, они добились успеха в 1948 г. Учитывая, что не принят какой-либо новый документ, столь же универсального характера, как Декларация, нельзя сказать, что сегодня она устарела. Подчеркнём ещё раз: успех Декларации состоит как в том, что разработчики вложили в её текст, так и в том, что они не вложили, прибегнув к принципу разумной сдержанности.
68 В то же время права человека могут рассматриваться и как некий прагматичный инструмент политики, который отдельные государства или группы влияния могут использовать в своих интересах – это одна из крайностей и негативный аспект международной системы защиты прав человека. Так, неоднократной критике подвергался Международный уголовный суд, который многими государствами Африки называется «судом для Африки», т.к. подавляющее большинство ситуаций, рассматриваемых им, происходит именно из этого региона мира. Причём попытки начать рассмотрение ситуаций, в которые были бы вовлечены европейские государства или США, неминуемо сталкиваются с противодействием, как было, например, с попытками рассмотреть ситуацию в Афганистане во время антитеррористической операции США и их союзников против режима Талибана13.
13. 05.03.2020 г. апелляционная палата МУС все-таки санкционировала открытие расследования ситуации в Афганистане, потенциальными обвиняемыми вследствие такого решения могут стать и граждане США, которые юрисдикцию МУС не признают (см.: Решение No. ICC-02/17OA4 от 5 March 2020, Situation in the Islamic Republic of Afghanistan. URL: >>>>
69 Как представляется, государство, будучи основным субъектом защиты прав человека, не обладает, тем не менее, неограниченными возможностями в данной области. Более того, оно и не должно ими обладать. Роль государства состоит в том, чтобы обеспечить оптимально необходимые в конкретных исторических условиях основы для функционирования свободной личности, являющейся агентом свободного выбора14, т.е. фактически защищать социальное достоинство человека (dignitas).
14. См.: Игнатьев М. Права человека как политика и как идолопоклонство. М., 2019.
70 В этой связи необходимо отметить одну важную мысль, которая может показаться парадоксальной и навлечь критику на исследователя высказывающего её, – право будущего всё большую роль в защите индивидуальных прав и свобод человека будет отдавать государству, которое становится своего рода основным правозащитным механизмом. Речь идёт именно о правозащите – функции, которая по крайней мере с точки зрения российской семантики не свойственна государству, но необходимо осознать, что только правовое государство может обеспечить верховенство права и служить посредником в разрешении и сглаживании конфликтов враждующих групп общества. И кто бы что ни говорил, но для нас очевидно, что в российском обществе существует запрос на правовое государство, обусловленный историческими, геополитическими, социологическими и иными факторами. Вместе с тем такое государство, защищая достоинство своих граждан не должно быть патерналистским, т.е. советская модель в этом отношении, как не дающая достаточной творческой свободы личности, ныне также не может быть применима. Соответственно, искусство настройки государственного механизма должно состоять в поиске такого баланса государственного и частного, который позволял бы в конечном счете обеспечивать цель защиты достоинства.
71 Достоинство человека должно быть отправной точкой в рассуждении о моделях правового регулирования, о модернизации и реформировании правовых институтов. Это и есть та самая константа, которую необходимо найти праву будущего. Конечно же, любой универсальный режим защиты прав человека, равно и любой конституционный режим защиты прав человека, должны признавать принцип морального плюрализма и запрета навязывания какой-то одной точки зрения. Однако это совсем не означает безосновность такого режима защиты прав человека. Принципы справедливости и равноправия должны быть основой любого права будущего. Более того, индивидуальное право на будущее немыслимо без признания достоинства человека высшей ценностью, без которой немыслима субъектность индивида.
72 Применительно к фундаментальным правам человека, не лишним будет напомнить, что справедливость и достоинство личности невозможно защитить без удовлетворения базовых потребностей человека в жилище, тепле, пище. Справедливость гарантируется в том обществе, где каждый его член может быть уверен в завтрашнем дне. Особенно это важно в свете турбулентности, вызываемой глобальными кризисами.
73 Интерес в этой связи представляют эксперименты по обеспечению минимального безусловного дохода. Из-за усиления экономического неравенства, проблем безработицы и бедности идея введения безусловного дохода обсуждается особенно активно. Базовый доход предполагает, что общество процветает, если о его членах заботятся. Здоровая экономика – с рабочими местами, свободой развиваться и придумывать что-то новое – позволяет большинству процветать благодаря их труду. Однако навыки устаревают, люди уходят в отпуск по болезни или оказываются уволенными, и гарантированный доход предоставляет средства, чтобы базовые нужды удовлетворялись, несмотря ни на что.
74 Особенно ценной эта идея становится во время глобальных потрясений, когда у гражданина фактически не остаётся никакой надежды, кроме правового государства. В этом отношении государство должно стать, как метко назвали его в одной из недавних статей, «государством заботы»15. Подчеркнём, это не патерналистское государство, которое решает за гражданина все вопросы, не оставляя ему свободы, в т.ч. и свободы экономической деятельности, но государство, которое в нужную минуту готово помочь своему гражданину.
15. Фатыхова Н. Экономика заботы. Как мы будем распределять деньги после пандемии 2020 года? // Republic. 2020. 11 апреля. URL: >>>>
75 Продолжая эти рассуждения, необходимо задать себе вопрос: что же будет с индивидуальными правами в эпоху цифрового метамодерна? Права человека по их сути не изменятся, равно никуда не уйдет и необходимость обеспечивать необходимый минимум социальной защищённости и коллективное право на развитие, т.е. право на будущее в узком смысле. Однако добавляется кое-что новое. В эпоху после постмодерна возникает запрос на новую искренность или, иными словами, эмпатию. Соответственно, право будущего не только защищает индивидуальное dignitas, но также требует от общества и каждого его отдельного члена сопереживания и понимания ценности прав других людей, т.е. добавляет коллективистский аспект, выраженный в т.ч. в конституционной формуле: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека».
76 Коллективное доверие есть фундаментальная основа, обеспечивающая функционирование правовой системы и публичных институтов, равно оно обеспечивает признание коллективных ценностей. Для функционирования правовой системы граждане должны доверять судебной системе и другим публичным институтам, причём такое доверие тесно переплетено с принципами функционирования системы государственного управления – открытостью и транспарентностью (проницаемостью) принятия управленческих решений
77 В эпоху метамодерна важным составляющим любой правовой системы становится концепция идентичности. Только в отличие от господствовавших направлений мысли предыдущих эпох, в праве будущего идентичность будет пониматься двояко и будет говорить скорее не о единстве в гомогенности общества, а о единстве в совокупности несхожего и социальных различий. В эпоху модернизма, породившего «большие идеи» или «большие нарративы», идентичность сводилась к тождеству класса или расы, т.е. по своей природе она была эксклюзивной. Такая идентичность ставила знак равенства между конституционной идентичностью и национальной идентичностью в узком смысле или первым феноменом и, скажем, классовой идентичностью – государства рабочих и крестьян. Во второй половине XX в., когда модернистские идеи поблекли, и им на смену пришла постмодернистская парадигма мировосприятия, идентичность стала скорее помехой и анахронизмом. С одной стороны, это, безусловно, сыграло положительную роль в процессах международной интеграции, включая и конвергенцию правовых систем, но, с другой – породило фрустрацию, о которой сказано выше.
78 В праве будущего – праве метамодерна – идентичность будет пониматься иначе. Во-первых, как конституционная идентичность отдельного государства, признающего своё прошлое, свои идеалы и фундаментальные основы общественного устройства – основанием конституирования своей самости. Эти основания не противопоставляют такое государство и его общество метамодерна другим субъектам международных отношений, но заявляют о своей самостоятельности и при этом говорят, что готовы внести свой вклад в многоголосие мирового оркестра.
79 Второе понимание идентичности в праве будущего – это осознание ценности индивида и его dignitas. Индивид стремится к признанию, причём не обязательно к признанию в смысле известности или получения каких-то наград, а признанию ценности его личности, как важной для общества.
80

Заключение

81 Идеальные правовые модели едва ли существуют. Для каждого исторического этапа, для каждого государства в разные исторические периоды их существования нужны особенные модели такого регулирования, нужна тонкая настройка механизмов правового регулирования. С этой точки зрения «право будущего» – недостижимый идеальный концепт, который по мере приближения к нему будет снова меняться и отдаляться.
82 Вместе с тем у цивилизации права есть общие для всех исторических периодов фундаментальные основы, остающиеся неизменными: ценности равенства и свободы, добра и справедливости. Стремление к свободе – не в пошлом бунтарско-анархистском смысле – но к свободе, как высшей форме реализации личности и пути к признанию достоинства личности высшей ценностью такой цивилизации является одновременно постоянным стремлением человечества и тем самым сложносоставным правом на будущее, содержание которого мы пытаемся найти. При этом свобода – это не только система, при которой все действия правительства направляются принципами, но это ещё и идеал, который не удастся сохранить, если он не будет принят как принцип, направляющий процесс законотворчества.
83 Даже в ситуации триумфа Big Data право не будет действовать статистическими или математическими методами. У права есть свои правовые методы регулирования, свой понятийный аппарат и свои юридические конструкции. Вместе с тем право не существует отдельно, включая экономические и культурные феномены. Поэтому можно говорить о смене парадигмы понимания права с устаревшего постмодернистского восприятия на новое, признающее фундаментальные ценности метамодернистское право, которое относится и к индивидуальной свободе, и к ценности правового государства.

References

1. Baudrillard, Jean. The city and the hatred // Journal "Logos". 1991 - 2005. Favorites: in 2 vols. Vol. 2. M., 2006 (in Russ.).

2. Dolinin A. "The Death of the West" and other memes: from the history of popular ideas and verbal formulas. M., 2020 (in Russ.).

3. Ignatiev M. Human rights as politics and as idolatry. M., 2019 (in Russ.).

4. Muller Ya.-V. The debate on democracy. Political ideas in Europe of the XX century. M., 2017. P. 344 (in Russ.).

5. Stillman D., Stillman I. Generation Z at work. How to understand it and find it. M., 2018 (in Russ.).

6. Fatyhova N. Economy of care. How are we going to distribute the money after the pandemic 2020? // Republic. 2020. April 11. URL: https://republic.ru/posts/96419?utm_source=republic.ru&utm_medium=email&utm_campaign=morning (in Russ.)

7. Devins, Caryn; Felin, Teppo; Kauffman, Stuart; and Koppl, Roger (2017). The Law and Big Data // Cornell Journal of Law and Public Policy: Vol. 27. Iss. 2. Article 3.

8. Goodrich P. Rhetoric and Modern Law // in: THE OXFORD HANDBOOK OF RHETORICAL STUDIES 613, 617–618 (Michael MacDonald ed., 2014).

9. Jennifer J. Deal. Always On, Never Done? Don’t Blame the Smartphone. 2015. URL: http://www.ccl.org/wp-content/uploads/2015/04/AlwaysOn.pdf

10. Katz D.M. Quantitative Legal Prediction—or—How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data-Driven Future of the Legal Services Industry, 62 EMORY L.J. 909, 914–15 (2013).

11. Medvedeva M., Vols M. & Wieling M. Using machine learning to predict decisions of the European Court of Human Rights. Artif. Intell. Law (2019).

12. Spinney L. History as a giant data set: how analysing the past could help save the futureю The Guardian. 12 November 2019. URL: https://www.theguardian.com/technology/2019/nov/12/history-as-a-giant-data-set-how-analysing-the-past-could-help-save-the-future?fbclid=IwAR39vuuPDS7keG6_DtibMzJ4_SQa8RGFhh0HRteSGQVl8QnTIQkRwKwct8s.

13. Turchin P. (2018). Fitting Dynamic Regression Models to Seshat Data. Cliodynamics, 9(1): 25-58.