Changes, evolution, transformation of law: the relationship between the concepts
Table of contents
Share
Metrics
Changes, evolution, transformation of law: the relationship between the concepts
Annotation
PII
S013207690009139-4-1
DOI
10.31857/S013207690009139-4
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Sergey Channov 
Occupation: Head of the Department of Service and Labor Law, Stolypin Volga region institute of management - RANEPA branch
Affiliation: Stolypin Volga region institute of management - RANEPA branch
Address: Saratov, 23/25 Soborny Str.
Edition
Pages
24-35
Abstract

The article raises and addresses issues related to the definition of the essence and content of terms such as "change of law," development of law, "evolution of law," genesis of law, "transformation of law." The author states that they are currently used in domestic legal science, as a rule, unsystem, and there is no common understanding of their essence. As a result of the analysis, the author proposes to understand the change of law as a continuous process of changing both legal norms and the forms of their implementation, as well as other legal phenomena; Evolution (development) of the law - as a continuous qualitative change of it, characterized by the emergence of new legal phenomena and/or the disappearance of old ones; The transformation of law - as its most significant, radical changes, connected with the restructuring of a large part of the existing rule of law. In addition, in the article the author proposes his understanding of the ratio of these terms, as well as highlights the potential of evolution and transformation of modern law under the influence of modern digital technologies.

Keywords
law; legal system; changes of law; legal phenomena; evolution of law; genesis of law; transformation of law; digital technologies; subjects to legal regulation; legal entities; forms of law
Received
16.04.2020
Date of publication
23.03.2021
Number of purchasers
9
Views
356
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article and additional services
Whole issue and additional services
All issues and additional services for 2021
1 В многочисленных научных работах активно используются различные термины, характеризующие изменения в правовой системе: «развитие права», «эволюция права», «генезис права», «трансформация права» и т.п., причем как в историческом ключе – применительно к изменениям в праве, имевшим место в прошлом - так и имея в виду перспективу. Особенно активно об изменениях в праве говорится применительно к таким явлениям как глобализация, интеграция, цифровизация и т.п.1
1. См., напр.: Нефёдов С.И. Влияние глобализации на эволюцию права // >>>> . 2009. >>>> . С. 77 - 80; Миронов В.В. Трансформация экономики, политики и права в условиях глобализации // Вестник РАН. 2016. Т. 86. >>>> . С. 99 - 107; Синюков В.Н. Цифровое право и проблемы этапной трансформации российской правовой системы // >>>> . 2019. >>>> . С. 9 - 18; Саурин А.А. Цифровизация как фактор трансформации права // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 8. С. 26–31; Полякова Т.А., Минбалеев А.В., Кроткова Н.В. Новые векторы развития информационного права в условиях цивилизационного кризиса и цифровой трансформации // Государство и право. 2020. № 5. С. 75–87. DOI: 10.31857/S013207690009678-7; и др.
2 При этом ознакомление со многими работами показывает, что указанная терминология используется некоторыми их авторами бессистемно, без определений, а иногда, к сожалению, и без понимания их сущности. Между тем вопрос этот далеко не праздный. Если мы говорим, к примеру, о трансформации российского права под воздействием цифровизации или об эволюции англосаксонской системы права в эпоху глобализации, неизбежно должны возникать вопросы: что такое, собственно, трансформация права? Чем она отличается от эволюции (или не отличается вовсе)? Какие признаки позволяют говорить о том, что право развивается, эволюционирует, трансформируется и т.д.? На каком этапе можно сказать – если это вообще можно сделать точно – что произошла трансформация права? Между тем еще А.М. Васильев подчеркивал важность точного определения правовых категорий для нужд юридической науки, недопустимость произвольного их использования: «логическую систему правовых категорий нельзя считать результатом произвольных решений, рассматривать как область чисто субъективную. Напротив, задача состоит в том, чтобы в субъективной форме выявить объективные начала»2
2. Васильев А.М. Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 14, 43 и др.
3 Как представляется, для решения этой задачи необходимо прежде всего обратиться непосредственно к объекту изменений, т.е. к праву как таковому. Сложность здесь заключается в том, что уже сам этот термин в юридической науке не вполне определенен. Дискуссия о понимании права в современной отечественной юридической науке, унаследованная от советской теории права, имеет и свою, постсоветскую, историю, при этом, как отмечает И.О. Долина, пока единства взглядов не удалось достичь не то что относительно оценки содержания типов правопонимания и характера их соотношения, но даже по вопросам о критериях их классификации и количестве выделяемых типов3. В рамках данной статьи мы приведем лишь мнение исследователей, которые полагают, что в юридической науке термин «право» используется в нескольких значениях, как:
3. См.: Долина И.О. О трансформации подходов к исследованию понятия «право» в отечественной теоретико-правовой науке // >>>> . 2019. >>>> . С. 109.
4 система правовых (юридических) норм;
5 официально признанные возможности, которыми располагают граждане и организации;
6 совокупность всех правовых явлений, т.е. правовая система;
7 совокупность высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость4.
4. См.: Цечоев В.К., Швандерова А.Р. Теория государства и права: учеб. М., 2017.
8 Представляется, что и данным перечнем подходы к определению понятия «право» не исчерпываются, но даже если принять его за основу, очевидно, что изменениям подвержены все из них (за исключением, быть может, последнего). Право, являясь одним из регуляторов поведения в социуме, не может быть статичным, поскольку меняются сами общественные отношения. Меняются при этом - под потребности как общества в целом, так и отдельных его представителей - и правовые нормы, и закрепляемые ими правовые возможности, и иные правовые явления (правотворчество, правоприменение, правосознание и др.). Поэтому, если мы стремимся исследовать все происходящие под воздействием различных факторов объективного и субъективного характера изменения в праве, правильнее обратиться к пониманию права в широком смысле, т.е. к правовой системе.
9 Под правовой системой в юридической науке понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.)5. Право в узком смысле – как совокупность правовых норм – является ядром правовой системы, центральной ее частью. «Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.6 Социальные, политические, экономические, научно-технические и иные факторы, воздействуя на правовую систему, влекут, соответственно, изменения не только собственно правовых норм, но и иных ее элементов.
5. См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2004. С. 178.

6. См.: там же. С. 179.
10 Н.И. Матузов справедливо указывал, что правовая система общества не охватывается и не может быть охвачена понятием права даже и в широком (социологическом) смысле, подобно тому как политическая система не исчерпывается понятием государства7. В то же время следует учитывать, что в научной и учебной литературе термины «право» и «правовая система» нередко используются как синонимы. «Когда при освещении правовых явлений говорится о праве, то во многих случаях подразумевается целостная правовая система. С другой стороны, указание на правовую систему нередко означает, что право мыслится во всех его проявлениях. Какой из этих терминов целесообразно использовать в том или ином контексте - зависит от уровня теоретических абстракций»8.
7. См.: там же. С. 183.

8. Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 32.
11 В правовой науке, как уже отмечалось выше, уже достаточно устоялись термины типа «развитие права», «эволюция права», «трансформация права», при этом анализ показывает, что использующие их авторы чаще всего имеют в виду изменения не только собственно правовых норм. Терминология, связанная с указанием на эволюцию, трансформацию и т.п. правовых систем также употребляется, но значительно реже и, как правило, применительно к правовым системам конкретных государств9. В связи с этим далее мы также будем говорить о развитии, эволюции и трансформации права, имея в виду, что в рамках этих процессов меняются не только правовые нормы, но и иные элементы правовой системы.
9. См., напр.: Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы // Вестник гражданского права. 2015. № 4. С. 144–178; Еремян Э.В. Налоговая политика в процессе трансформации традиционной правовой системы Великобритании и Северной Ирландии // Право и политика. 2007. № 11; Старженецкий В.В. Международные суды и трансформация национальных правовых систем // Международное правосудие. 2013. № 3. С. 64–77; и др.
12 Всякий юрист согласится с утверждением, что правовая система не является догмой, она динамична, причем движение возможно в сторону не только совершенствования, но и деградации10. При этом, как подчеркивал Н.И. Матузов, при изменениях правовой системы «ее составные части претерпевают изменения с разными скоростями, и ни одна из них не меняется столь же быстро, как другая»11. Быстрее всего меняются собственно правовые нормы (т.е. право в узком – нормативистском - смысле). Обусловлено это основной ролью права как социального регулятора. «Право меняется по мере того, как меняется характер вопросов, подлежащих регламентированию»12.
10. См.: Шишкин В.В. Продолжение дискуссии о роли теории государства и права // История государства и права. 2014. № 8. С. 57.

11. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 185.

12. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В.И. Даниленко; пер. с франц. М., 2000. С. 199.
13 Экономические, социальные, политические и иные изменения в обществе порождают новые общественные отношения. Не все они объективно нуждаются в урегулировании именно правовыми нормами – ведь право не единственный социальный регулятор – однако там, где такая необходимость возникает, рано или поздно появляются и соответствующие изменения нормативной базы. Разумеется, имеет место и обратный процесс – с помощью изменений в законодательстве государство меняет (или по крайней мере пытается это сделать) общественные отношения – поощряет те, которые считает полезными; запрещает и преследует несущие вред для общества и т.п. Одна из основных функций права – «регулятивная, которая обеспечивает упорядочение общественных отношений, направлена на установление правил поведения людей позитивного свойства, не связанных с правонарушениями… Охранительная функция направлена на борьбу и вытеснение вредных и опасных для общества вариантов поведения, охрану и защиту от нарушений прав личности и других субъектов права, обеспечение охраны законности в стране (профилактика и расследование правонарушений, разбирательства дел о правонарушениях, применение мер уголовной, административной и других видов юридической ответственности)»13.
13. Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов / под ред. А.С. Пиголкина. М., 2003.
14 Если рассматривать право в узком смысле - как систему «общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений»14 - такой подход имеет место в рамках нормативного (легистского) понимания права, - то этим изменение права и исчерпывается. В таком случае изменение права сводится, по сути, к изменениям законодательства. Однако, как отмечает американский ученый Г. Дж. Берман, «говорить о западной традиции права - значит постулировать понятие права не как корпуса правил, но как процесса, предприятия, в котором правила имеют смысл только в контексте институтов и процедур, ценностей и образа мышления. При таком более широком взгляде источники права включают не только волю законодателя, но также разум и совесть общества и его обычаи и привычки»15.
14. Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 331.

15. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. М., 1998. С. 28.
15 Соответственно, если анализировать не только собственно правовые нормы, но и иные правовые явления, т.е. рассматривать даже не право в узком нормативистском или «широком» (Д.А. Керимов, В.А. Туманов, В.С. Нерсесянц, Р.З. Лившиц и др.) понимании, а обращаться ко всей правовой системе, можно увидеть, что изменениям подвержены и иные ее элементы, причем в некоторых случаях они меняются вслед за изменениями нормативного регулирования, в некоторых – предшествуя этим изменениям; в каких-то случаях эти процессы идут параллельно или вообще не сопровождают друг друга и т.д.
16 Таким образом, изменение права – это непрерывно идущий процесс изменений как правовых норм, так и форм их реализации, а также иных правовых явлений. Изменением права является любое изменение законодательства – появление нового правила, сформулированного в виде нормы права – это уже изменение. Однако не любое изменение права связано с изменением законодательства.
17 Изменение права (в отличие от изменения законодательства) - это процесс, контролируемый государством (правотворцем) только частично, поскольку изменения в правоприменении, правосознании и т.п. – не всегда зависят от его воли, а определяются совокупностью воль многих людей.
18 Говоря о том, что право меняется, мы лишь констатируем сам факт изменений, не анализируя их суть. Однако изменения изменениям рознь. Если в результате изменений происходит возникновение не только новых правовых норм, но и, к примеру, новых объектов правового регулирования, новых субъектов права, новых способов его реализации и т.п., в таком случае уже следует говорить о развитии или об эволюции права.
19 Оба данных термина - «развитие права» и «эволюция права» - также достаточно активно используются в правовой науке, но, как правило, исключительно в историческом аспекте – применительно к вопросу о том: как менялось право на протяжении какого-либо периода, причем как право «вообще», так и отдельные правовые системы. В то же время в ней наблюдается явный дефицит исследований, затрагивающих перспективные направления развития (эволюции) современного права; факторы, на них влияющие; критерии эволюции и т.п.
20 Так, к примеру, Е.В. Скурко, основываясь в первую очередь на исследованиях Дж. Дж. Филлимора, выделяет три периода эволюции права «в различных обществах и в разные времена»16. Первый период в естественной эволюции права - период обычая, вторым указанные исследователи называют период формирования прецедентного права, вершиной эволюции права в концепции Дж. Дж. Филлимора является кодификация17, т.е. формирование письменного права.
16. Скурко Е.В. К вопросу об эволюционных закономерностях в истории и генезисе права // История государства и права. 2009. № 17. С. 35 - 41.

17. См.: Phillimore J.G. Private Law among the Romans from the Pandects. London, 1863 (Reprinted by Adamant Media Corp., 2000). P. 16 - 18.
21 В.А. Витушко выделяет четыре основных этапа развития права у человечества в целом. Первый, с его точки зрения, начинается одновременно с появлением гоминид (человекоподобных существ), которые «владели значительным набором технических знаний», «пользовались необходимыми знаниями и требованиями гигиенической безопасности и санитарии», что свидетельствует о формировании у них универсальных, общеобязательных, рассчитанных на многократное применение нормативов. Второй цивилизационный этап развития единого права народов начался с появлением человека современного типа (homo sapiens) и длился до момента появления государства. Третий цивилизационный этап становления единого права всех народов приходится на время становления и развития государства как наиболее приспособленной формы сообщества людей для оперативного управления такой социальной энергией, как право. Наконец, четвертый цивилизационный этап становления цивилизационного права наступил в период свершения буржуазных революций и характеризуется тем, что «только на данном этапе эволюции права было осознано и установлено формальное и абсолютное равенство всех людей»18.
18. Витушко В.А. Эволюция права // Право и демократия: сб. науч. тр. Минск, 2013. Вып. 24 (2013). С. 47 - 68.
22 Как видно, в рамках данной трактовки выделяются абсолютно иные этапы, чем в концепции Дж. Дж. Филлимора, поддержанной Е.В. Скурко. При этом если последняя выделяет единый критерий для разграничения этапов эволюции права - в объективное право каждое конкретное общество вкладывает свои представления о том, насколько человек, считающийся «нормальным» в данных конкретно-исторических обстоятельствах, должен прогнозировать, а следовательно, нести ответственность за последствия своих решений и действий – то у В.А. Витушко подобный критерий четко не приводится и, как представляется, используется смешение по крайней мере трех их типов: биологического, социального и идеологического. При этом разделение на этапы развития (эволюции) права выглядит у всех исследователей достаточно условным – нельзя точно сказать, в какой момент заканчивается «старое» право и начинается «новое».
23 Можно, разумеется, привести примеры и других работ, в которых подвергается исследованию право с позиций его эволюции в ретроспективном аспекте19, однако в целом совокупность их свидетельствует об отсутствии в юридической науке единых подходов к данному вопросу. Нет также общего мнения и о том, что, собственно, вообще такое эволюция и/или развитие права.
19. См., напр.: Герасимова Н.П. Генезис права // Вестник Уральского института экономики, управления и права. 2015. № 2. С. 82 - 85; Барсуков А.Ю. Циклический характер трансформации права и правовой системы общества: теоретико-методологические основания исследования // Lex Russia. 2019. № 7. С. 85 - 92; и др.
24 К примеру, Е.В. Скурко понимает под эволюцией права «развитие отдельной правовой системы от обычного права через прецедентное право к кодификации права»20. Несложно заметить, что в данном случае она определяет эволюцию через выделяемые ею же самой этапы развития. А.В. Воронов полагает, что «развитие права - это в своей основе развитие норм-принципов права»21. Данное определение выглядит чрезмерно узким даже в рамках нормативистского подхода, но, по всей видимости, указанный исследователь не стремился определить сущность развития права во всех его проявлениях, а лишь хотел подчеркнуть важность норм-принципов в его системе.
20. Скурко Е.В. Некоторые историко-философские аспекты генезиса права как элемента культуры // История государства и права. 2010. № 19. С. 44.

21. Воронов А.Ф. Гражданский процесс: эволюция диспозитивности. М., 2007.
25 Интерес представляет определение, данное А.Н. Костюковым. Правда, он предложил свое понимание не эволюции права в целом, а ее отрасли, однако концептуально заложенные в нем подходы могут трактоваться и более широко. Согласно его позиции «под эволюцией отрасли права понимается последовательный процесс ее совершенствования или деградации в целях приведения в соответствие с изменяющимися экономическими и социально-политическими условиями, сложившейся судебной и административной практикой, устранением выявленных пробелов и противоречий в нормативном материале»22. В данном определении верно указывается, что эволюция влечет за собой – под воздействием определенных факторов - совершенствование либо деградацию правового материала, т.е. сопровождается определенными качественными изменениями.
22. Костюков А.Н. Новейшая эволюция муниципального права // Государственная власть и местное самоуправление. 2014. № 12. С. 28.
26 Действительно, в Толковом словаре русского языка23 эволюция определяется как процесс постепенного непрерывного количественного изменения, подготавливающий качественные изменения; вообще развитие. Согласно Малому академическому словарю, эволюция - процесс изменения, развития кого-, чего-либо от одного состояния к другому24. Развитие же - процесс закономерного изменения, перехода из одного состояния в другое, более совершенное; переход от старого качественного состояния к новому, от простого к сложному, от низшего к высшему25. Развитие есть тип движения и изменения в природе и обществе, связанный с переходом от одного качества, состояния к другому, от старого к новому26.
23. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992.

24. См.: Малый академический словарь. URL: >>>>

25. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч.

26. См.: >>>> : в 4 т. М., 2000—2001.
27 Таким образом, и эволюция, и развитие понимаются в русском языке по общему правилу как синонимы, представляется, что это правильно и применительно к праву. На этой основе видится допустимым определять эволюцию (развитие) права как непрерывное качественное его изменение, характеризующееся возникновением новых правовых явлений и/или исчезновением старых. Соответственно, развитие права и эволюцию права мы полагаем понятиями равнозначными.
28 Говорить об эволюции права, в отличие от изменения, можно лишь тогда, когда его изменения характеризуются появлением новых правовых явлений, неизвестных праву ранее (либо исчезновением привычных). К примеру, об эволюции права свидетельствует появление новых объектов прав (ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности и проч.); новых субъектов (юридические лица); и т.п. При этом следует иметь в виду, что эволюция права – это постоянный процесс. К примеру, появление в праве концепции юридического лица как одной «из наиболее совершенных форм объединения физических и иных лиц, возникших по объективным законам развития общества27, это несомненный эволюционный скачок, однако не следует понимать, что эволюция имеет место только собственно в моменты таких скачков (тем более что в большинстве случаев их достаточно сложно точно определить во времени).
27. См.: Витушко В.А. Эволюция юридических лиц и их роль в обществе // >>>> . 2014. >>>> . С. 75.
29 Эволюция права так же, как и его изменение, - лишь частично управляемый процесс. Правовые системы хочется видеть скомбинированными, отлаженно работающими комплексами, примерно такими, как образно характеризуют комплексные естественные системы, состоящие «как бы из "перьев", "маленьких шестерен" и "рычагов", которые природа скомбинировала бесконечно разнообразным, гениальным способом», авторы монографии «Эволюция, культура и правовая система: статьи о новой политической экологии»28. Фактически, однако, хотя по общему правилу эволюция права есть усложнение, оптимизация правового регулирования и правоприменения; возможен и обратный процесс, когда в результате воздействия различных факторов идет деградация правовой системы, снижение эффективности действия права. Правильное понимание механизмов эволюции права, а также факторов, воздействующих на них, должно в идеале препятствовать подобным явлениям.
28. Weimar R., Leidig G. Evolution, Kultur und Rechtssystem: Beitrage zur new political ecology. Wien, 2002. S. 36 (цит. по: Маркова-Мурашова С.А., Мартынов В.Ф. Правовая система: проблемные аспекты эволюции // История государства и права. 2007. № 8).
30 Эволюцию права следует отграничивать от понятия «генезис права». Генезис (греч. Γένεσις, Γένεση) в переводе с греческого означает происхождение, становление – это философская категория, выражающая возникновение, происхождение развивающегося явления29. Соответственно, генезис права – это процесс становления права в историческом аспекте. Генезис права имел место тогда, когда право еще не существовало – по крайней мере в нынешнем его понимании. Генезис также связан с развитием, но еще не права, а явлений, существовавших до появления права, предшествующих ему. И лишь, когда право сформировалось в качестве социального регулятора, уже можно рассматривать дальнейшее его развитие, эволюцию.
29. См.: Герасимова Н.П. Указ. соч. С. 82.
31 Разумеется, граница между генезисом и эволюцией права также является во многом условной, поскольку вряд ли можно определить в истории человечества момент между «права еще нет» и «право уже есть». Тем более что понятие генезиса - равно как и эволюции – применимо не только к праву в целом, но и к отдельным правовым системам. Так, можно говорить о генезисе римского права, генезисе советского права, генезисе англосаксонской правовой системы, генезисе права конкретного государства, генезисе международного права и т.д. Естественно, граница между генезисом и эволюцией в каждом случае будет своя, и в большинстве случаев она может быть определена лишь приближенно.
32 В любом случае после того, как право можно считать сформированным, его развитие не прекращается – оно продолжает эволюционировать.
33 «Эволюция права чаще всего вписывается в рамки существующего юридического порядка. То есть когда мы говорим об эволюции, должны понимать, что основа остается неизменной»30. В этом плане от нее следует отличать трансформацию права.
30. Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 181, 182.
34 Трансформация права – это наиболее значимые, радикальные его изменения, связанные нередко с перестройкой значительной части существующего правопорядка. Наиболее глобальной трансформацией права за весь период его эволюции был переход от обычного права, характерного для первобытнообщинного строя, к праву писаному, обеспечиваемому принудительной силой государства. Логично, что эта трансформация совпадала в различных обществах, собственно, с образованием государств.
35 Комментируя концепцию Т. Куна о структуре научных революций применительно к праву, Г. Берман пишет следующее: «Взаимодействие революции и эволюции в западном праве демонстрирует впечатляющую параллель взаимодействию революции и эволюции в естествознании. В западном праве, как и в западных естественных науках, подразумевается, что будут происходить изменения в данных условиях, что эти изменения будут ассимилированы в существующую систему или парадигму, что если они не ассимилируются, то их примут как аномалии, но если слишком много изменений не смогут ассимилироваться, тогда в какой-то момент сама система потребует коренного изменения»31. Трансформация права есть своеобразная революция правовой системы, при этом при трансформации права, как правило, происходят существенные изменения во всех правовых явлениях, а не только в правовой науке.
31. Берман Г. Дж. Указ соч. С. 38 (цит. по: Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М., 2013).
36 Отграничение трансформации права от его эволюции отнюдь не означает, что эти явления не пересекаются. Трансформация – это один из рубежей на пути эволюции, после завершения очередной трансформации эволюция продолжается.
37 Необходимо понимать, что так же, как и с эволюцией, понятие трансформации права зависит от анализируемого объекта. Если мы говорим о праве вообще, то можно выделить одни случаи его трансформации в целом. Если, к примеру, обращаемся к отечественному праву – можно говорить уже о других ее примерах. В частности, представляется, что обоснованно говорить о трансформации права Российской Империи в право СССР, последовавшей в результате Октябрьской революции 1917 г. Важно подчеркнуть, что это была именно трансформация права, а не только трансформация законодательства, потому что кардинальным изменениям подверглись в тот период не только законы, но и правосознание, правоприменение и т.п.
38 При этом, разумеется, необходимо осознавать, что никакая трансформация права не носит (и, по-видимому, не может носить) абсолютного характера – новое, трансформированное право все равно будет нести в себе частички старого. Так, обычное право не является основой правовой системы ни одного государства, однако некоторые правовые обычаи по-прежнему сохраняют свое значение в юриспруденции. Советское право, несмотря на все попытки (прежде всего на идеологическом уровне) полностью отказаться от достижений дореволюционной правовой мысли и правотворчества – все же во многом основывалось на них, причем с развитием советского права его пересечения с правом Российской Империи только усиливались. Аналогичные явления имели место в период Великой французской революции и последовавшими за нею событиями: «Французское право эпохи Наполеона пополнялось за счет обычаев королевского режима и за счет римского правового материала; оно было замешено на христианской и деревенской традиции Франции и вдохновлялось социальным движением и идеями XVIII в.»32.
32. Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 202.
39 Трансформации права в целом и отдельных правовых систем – явление нечастое. Французский исследователь Ж.-Л. Бернель верно указывает, что хотя ни одно из правовых явлений на может избежать изменений, даже наиболее фундаментальные институты государственного или частного права; «в то же время эти основы права живут дольше, чем их поверхностные проявления - почему так редки революции в сфере права; дело в том, что между многочисленными консервативными и созидательными силами, действующими в правовой сфере, устанавливается равновесие, которое даже в моменты кризисов не дает удержаться радикальным тенденциям, смягчая их, в результате чего происходят обычные колебания»33.
33. Там же. С. 199, 200.
40 Разумеется, не только революции и иные социальные потрясения, могут привести к трансформации права. Так, развитие информационных цифровых технологий в XXI в. уже повлекло за собой эволюцию права (появление новых объектов права, форм права, способов реализации права и т.п.). Все больше ученых указывает на грядущую или уже начавшуюся трансформацию права под воздействием цифровых технологий. Так, по мнению В.Н. Синюкова, «в правовой системе России происходят фундаментальные изменения, которые с определенными оговорками можно назвать процессами этапной трансформации… Развитие новых технологий выдавливает традиционное правовое регулирование и опережает его в методологическом отношении. Классические юридические режимы процессуальной деятельности делаются тяжелым и дорогостоящим препятствием на пути инноваций во многих сферах»34. А.А. Карцхия считает, что «технологические платформы на принципах распределенного реестра (blockchain и др.), Интернет вещей (Internet of Th ings), искусственный интеллект и машинное обучение (Artifi cial intelligence), облачные сервисы и вычисления (Cloud сomputing), “умные” комплексы и устройства (Smart everything), аналитика Больших данных (Big Data), виртуальная и дополненная реальность (Augmented & additive reality), биотехнологии по созданию новых живых организмов путем генной инженерии (Genomica), системы кибербезопасности (Сybersecurity), а также социальные сети и платформы (Facebook, VK,Twitter), другие электронные сервисы создали новые условия, новый технологический базис для изменения традиционных правовых институтов, их адаптации к новым реалиям технологической среды обитания человека»35. А.А. Саурин также полагает, что «цифровизация обладает уникальной трансформационной ценностью»36. О.В. Танимов акцентирует внимание на трансформации системы права и правоотношений в условиях цифровизации: «Само же право, чтобы оставаться эффективным регулятором, пытается модифицироваться, вводя в структуру правоотношений новые виды объектов (сеть Интернет, криптовалюта и пр.) и субъектов (электронное правительство, роботы, искусственный интеллект, операторы данных и др.). При этом, несомненно, изменяется и содержание правоотношений, формируются новые их виды, такие как, например, цифровая платформа»37. По мнению Т.Я. Хабриевой и Н.Н. Черногора, «в условиях новой реальности право становится не только средством, инструментом, обеспечивающим цифровизацию экономики, управления и других сегментов социального бытия, но и объектом воздействия “цифровизации”, в результате которого оно претерпевает изменения своей формы, содержания, системы, структуры, механизма действия и демонстрирует тенденцию к усилению наметившихся трансформаций»38.
34. Синюков В.Н. Указ. соч. С. 10.

35. Карцхия А.А. Цифровые права и правоприменение // >>>> . 2019. >>>> . С. 43.

36. Саурин А.А. Указ. соч. С. 26.

37. Танимов О.В. Трансформация правоотношений в условиях цифровизации // Актуальные проблемы росс. права. 2020. Т. 15. № 2. С. 13, 14.

38. Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал росс. права. 2018. № 1. С. 85.
41 В чем же специалисты видят проявления трансформации права под воздействием цифровых технологий? Достаточно подробный анализ проведен Т.Я. Хабриевой и Н.Н. Черногором. В частности, они выделяют ряд принципиально новых отношений, возникновение которых обусловлено возникновением и внедрением современных цифровых технологий – появление виртуальных (цифровых) личностей; формирование системы прав человека в виртуальном («цифровом») пространстве; появление роботов в качестве нетипичных участников правоотношений; закрепление в законодательстве нетипичных объектов правоотношений, «прежде всего информации, цифровых технологий (например, финансовых и регулирующих) и создаваемых посредством их применения новых цифровых сущностей (например, криптовалют) и объектов материального мира» и др.39
39. См. подр.: там же. С. 94 - 96.
42 Не отрицая значимость подобных изменений в правовой системе, отметим, что они есть проявления не трансформации, а эволюции права, поскольку меняют и обогащают право, но не носят подлинно революционного характера. Вместе с тем трансформация права именно под воздействием цифровых технологий, безусловно, возможна, и определенные предпосылки к ней уже имеются. О ней, например, можно было бы говорить в случае, если основным источником права (хранилищем правовых норм) станут не традиционно признающиеся формы права (прежде всего нормативные акты), а цифровой код, который будет применяться к общественным отношениям непосредственно и обеспечиваться в первую очередь не силой государства, а правилами информационных систем40.
40. О развитии права в указанном направлении см., напр.: Амелин Р.В., Чаннов С.Е. Автоматизированная информационная система как «источник права» // Информационное право. 2008. № 2. С. 23 - 26; Амелин Р.В. Государственные и муниципальные информационные системы в российском информационном праве: теоретико-правовой анализ / под ред. С.Е. Чаннова. М., 2018. С. 99, 100.
43 Подобные прогнозы высказывались некоторыми специалистами еще в 90-е годы XX в. К примеру, американский профессор Л. Лессиг, основоположник отрасли, известной в зарубежной правовой доктрине как Computer Law (компьютерное право), сформулировал тезис о том, что «технические нормы могут заменять некоторые ценности, а технические коды в кибернетическом пространстве в некоторой степени заменять законы реального мира», поскольку «они позволяют более ловко и изворотливо регулировать и дисциплинировать участников и являются инструментом, способным благоприятно заменять другие способы регулирования»41.
41. Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. P. 507, 508. URL: >>>> (дата обращения: 15.03.2020).
44 В перспективе нельзя исключать, что при сохранении существующих тенденций правом, действительно, станет именно алгоритм (программный код). Собственно, в отдельных случаях это уже имеет место: к примеру, смарт-контракты – это правовые документы, которые изначально создаются в форме программ. При этом их действие (исполнение) также обеспечивается программно – правилами информационной системы, в которых они реализуются. Вместе с тем в условиях, когда подобная реализация прав и обязанностей участников правоотношений признается и гарантируется государством, такое регулирование нельзя считать чисто технологическим – это правовое регулирование, находящее свое выражение в форме программного кода.
45 Вполне вероятно, что при сохранении существующих темпов внедрения цифровых технологий вся сфера правотворчества может осуществляться путём разработки и утверждения различных программ. Смарт-контракт – это самоисполнимый договор. Что мешает в потенциале появлению самоисполнимых нормативных актов в форме тех же государственных информационных систем (или современных технологий, которые придут им на смену)? Таким образом может быть преодолен разрыв между нормативным актом, регулирующим конкретный круг общественных отношений – и технологией, которая обеспечивает его исполнение42.
42. См. об этом подр.: Амелин Р.В., Чаннов С.Е. Трансформация права под воздействием цифровых технологий: новые требования к подготовке юристов // Известия Саратовского ун-та. Новая сер. «Экономика. Управление. Право». 2019. № 2. С. 200 - 203.
46 * * *
47 Разумеется, пока о подобных изменениях в праве можно говорить лишь как о потенциальных возможностях. Однако, как представляется, рассматривать подобные ситуации необходимо уже сейчас. Как справедливо отмечают исследователи, «сегодня правовое регулирование не работает “на перспективу”, так как законодатель способен реагировать лишь на факты негативного влияния современных информационных технологий на жизнь общества, не представляя, каким это влияние окажется в будущем»43. По мнению же Л.И. Захаровой, «для того чтобы понимать, в каком направлении будет эволюционировать право, современные юристы должны учиться действовать на опережение»44. В этом во многом и заключается важность исследования эволюции права. Рассмотрение имеющихся тенденций развития права под воздействием цифровых технологий даст возможность подготовиться к грядущим изменениям.
43. Полякова Т.А., Минбалеев А.В., Наумов В.Б. Форсайт-сессия «Информационная безопасность в XXI веке: вызовы и правовое регулирование» // Труды ИГП РАН. 2018. Т. 13. № 5. С. 194; см. также: Полякова Т.А., Минбалеев А.В., Кроткова Н.В. Обзор Международной научно-практической конференции «Информационное пространство: обеспечение информационной безопасности и право» Первые Бачиловские чтения // Государство и право. 2018. № 9. DOI: 10.31857/S013207690001525-9.

44. Захарова Л.И. Lex mercatoria и lex sportiva: особенности, сходства и различия // Lex Russica. 2019. № 11. С. 78.

References

1. Alekseev S.S. Law and legal system // Jurisprudence. 1980. No. 1. P. 32 (in Russ.).

2. Amelin R.V. State and municipal information systems in the Russian Information Iaw: theoretical and legal analysis / ed. by S.E. Channov. M., 2018. P. 99, 100 (in Russ.).

3. Amelin R.V., Channov S.E. Automated information system as the "source of law" // Information Law. 2008. No. 2. P. 23 – 26 (in Russ.).

4. Amelin R.V., Channov S.E. Transformation of law under the influence of digital technologies: new requirements for the training of lawyers // Izvestiya Saratov un-t. New ser. "Economy. Management. Law. 2019. No. 2. P. 200 - 203 (in Russ.).

5. Baitin M.I. The essence of law. The modern normative legal understanding is on the verge of two centuries. Saratov, 2001. P. 331 (in Russ.).

6. Barsukov A. Yu. The cyclical nature of the transformation of law and the legal system of society: theoretical and methodological foundations of research // Lex Russia. 2019. No. 7. P. 85 - 92 (in Russ.).

7. Berzhel Zh.-L. General theory of law / under the general editorship of V.I. Danilenko; transl. from French. M., 2000. P. 181, 182, 199, 200, 202 (in Russ.).

8. Berman G.J. The Western Tradition of Law: The Era of Formation. 2nd ed. M., 1998. P. 28, 38 (in Russ.).

9. Vasiliev A.M. Legal categories: methodological aspects of the development of the system of categories of the theory of law. M., 1976. P. 14, 43 (in Russ.).

10. Vitushko V.A. Evolution of law // Law and democracy: collection of scientific works. Minsk, 2013. Issue 24 (2013). P. 47 - 68 (in Russ.).

11. Vitushko V.A. Evolution of legal entities and their role in society // Actual problems of Civil Law. 2014. No. 1 (3). P. 75 (in Russ.).

12. Voynikanis E.A. Intellectual property law in the digital age: the paradigm of balance and flexibility. M., 2013 (in Russ.).

13. Voronov A.F. Civil process: the evolution of dispositivity. M., 2007 (in Russ.).

14. Gerasimova N.P. Genesis of law // Herald of the Ural institute of economics, management and law. 2015. No. 2. P. 82 - 85 (in Russ.).

15. Dolina I.O. On the transformation of approaches to the study of the concept of "law" in the domestic theoretical and legal science // Humanities, socio-economic and social sciences. 2019. No. 4. P. 109 (in Russ.).

16. Eremyan E.V. Tax policy in the process of transformation of the traditional legal system of Great Britain and Northern Ireland // Law and politics. 2007. No. 11 (in Russ.).

17. Zakharova L.I. Lex mercatoria and lex sportiva: features, similarities and differences // Lex Russica. 2019. No. 11. P. 78 (in Russ.).

18. Kartskhiya A.A. Digital rights and law enforcement // Monitoring of law Enforcement. 2019. No. 2. P. 43 (in Russ.).

19. Kostyukov A.N. The newest evolution of Municipal Law // State power and local self-government. 2014. No. 12. P. 28 (in Russ.).

20. Small academic dictionary. URL: https://gufo.me/dict/mas/%D1%8D%D0%B2%D0%BE%D0%BB%D1%8E%D1%86%D0%B8%D1%8F (in Russ.)

21. Markova-Murashova S.A., Martynov V.F. The legal system: problematic aspects of evolution // History of the state and law. 2007. No. 8 (in Russ.).

22. Mironov V.V. Transformation of economics, Politics and law in the context of globalization // Vestnik RAS. 2016. Vol. 86. No. 2. P. 99 - 107 (in Russ.).

23. Nefedov S.I. Influence of globalization on the evolution of law // Herald of the Altai Academy of Economics and Law. 2009. No. 13. P. 77 - 80 (in Russ.).

24. The New Philosophical Encyclopedia: v 4 vols. M., 2000 - 2001 (in Russ.).

25. Ozhegov S.I., Shvedova N. Yu. Explanatory dictionary of the Russian language. M., 1992 (in Russ.).

26. Polyakova T.A., Minbaleev A.V., Krotkova N.V. New vectors of Information law development in the conditions of the civilizational crisis and digital transformation // State and Law. 2020. No. 5. P. 75 - 87. DOI: 10.31857/S013207690009678-7 (in Russ.).

27. Polyakova T.A., Minbaleev A.V., Krotkova N.V. Review of the International scientific and practical conference "Information Space: ensuring information security and Law" - The First Bachilov Readings // State and Law. 2018. No. 9. DOI: 10.31857/S013207690001525-9 (in Russ.).

28. Polyakova T.A., Minbaleev A.V., Naumov V.B. Foresight-session "Information security in the XXI century: challenges and legal regulation" // Proceedings of the ISL RAS. 2018. Vol. 13. No. 5. P. 194 (in Russ.).

29. Reed E. The evolution of Scottish law as a mixed legal system // Herald of Civil Law. 2015. No. 4. P. 144 - 178 (in Russ.).

30. Saurin A.A. Digitalization as a factor of transformation of law // Constitutional and Municipal Law. 2019. No. 8. P. 26 - 31 (in Russ.).

31. Sinyukov V.N. Digital law and problems of stage transformation of the Russian legal system // Lex Russica. 2019. No. 9 (154). P. 9 - 18 (in Russ.).

32. Skurko E.V. On the question of evolutionary patterns in the history and genesis of law // History of the state and law. 2009. No. 17. P. 35 - 41 (in Russ.).

33. Skurko E.V. Some historical and philosophical aspects of the genesis of law as an element of culture // History of the state and law. 2010. No. 19. P. 44 (in Russ.).

34. Starzhenetskiy V.V. International courts and the transformation of national legal systems // International justice. 2013. No. 3. P. 64 - 77 (in Russ.).

35. Tanimov O.V. Transformation of legal relations in the conditions of digitalization // Actual problems of Russ. law. 2020. Vol. 15. No. 2. P. 13, 14 (in Russ.).

36. Theory of state and law: course of lectures / ed. by N.I. Matuzov and A.V. Mal’ko. M., 2004. P. 178, 179, 183, 185 (in Russ.).

37. Theory of state and law: textbook for the faculty of law / ed. by A.S. Pigolkin. M., 2003 (in Russ.).

38. Khabrieva T. Ya., Chernogor N.N. Law in the conditions of digital reality // Journal of Russian law. 2018. No. 1. P. 85, 94–96 (in Russ.).

39. Tsechoev V.K., Shvanderova A.R. Theory of State and law: textbook. M., 2017 (in Russ.).

40. Shishkin V.V. Continuation of the discussion on the role of the theory of state and law // History of the state and law. 2014. No. 8. P. 57 (in Russ.).

41. Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. P. 507, 508. URL: https://cyber.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf (дата обращения: 15.03.2020).

42. Phillimore J.G. Private Law among the Romans from the Pandects. London, 1863 (Reprinted by Adamant Media Corp., 2000). P. 16 - 18.

43. Weimar R., Leidig G. Evolution, Kultur und Rechtssystem: Beitrage zur new political ecology. Wien, 2002. S. 36.

Comments

No posts found

Write a review
Translate