"Hard" and "soft" law in the constitutional order of Russia (New meanings in understanding the sources of law)
Table of contents
Share
QR
Metrics
"Hard" and "soft" law in the constitutional order of Russia (New meanings in understanding the sources of law)
Annotation
PII
S013207690007815-8-1
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Boris S. Ebzeev 
Affiliation: Central election Commission of the Russian Federation
Address: Russian Federation, Moscow
Edition
Pages
26-38
Abstract

The article reveals new meanings in understanding the sources of Constitutional Law, analyzes the processes of the formation of "soft" Constitutional Law, the relationship between "hard" and "soft" law in the constitutional order of Russia. Special attention is paid to the criteria of "soft" law and its established forms, as well as development prospects.

Keywords
Constitution, source of constitutional law, "hard" and "soft" Constitutional Law
Received
06.12.2019
Date of publication
23.12.2019
Number of purchasers
53
Views
2596
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article and additional services
Whole issue and additional services
All issues and additional services for 2019
1 Источники конституционного права в своей совокупности составляют основу правового режима в государстве, а также нормируют принципы его взаимоотношений с другими государствами. Именно поэтому их изучение имеет фундаментальное значение для теории и практики конституционализма и в силу этого на всех этапах его развития, в том числе в постсоветский период, привлекает пристальное внимание исследователей1.
1. См.: Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения. М., 1997; Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998; Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002; Таева Н.Е. Виды норм конституционного права Российской Федерации. М., 2010; Ее же. Нормы конституционного права в системе правового регулирования Российской Федерации. М., 2017.
2 По настоящее время предметом научных дискуссий остается само понятие источника конституционного права, отличающееся двойственным смыслом вкладываемого в него содержания. Речь прежде всего идет о так называемых ревизионных нормах конституции, которые регламентируют новацию самого Основного Закона, а также об иных правообразующих нормах, определяющих порядок возникновения, изменения или прекращения норм конституционного права. Именно эти нормы, поскольку речь идет о позитивном конституционном праве, и образуют формальные источники конституционного права, т.е. процедуры и методы создания конституционно-правовых норм, имеющие общее применение, которые юридически обязательны для своих адресатов.
3 В отличие от этих формальных источников, материальные источники конституционного права, если оставить в стороне по сей день свойственный всей отечественной юриспруденции акцент на объективные условия бытийности общества, в том числе на «материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»2, т.е. представления, проистекающие из учения марксизма о базисе и надстройке и действительно способствующие проникновению в эзотерику правообразования, а оставаться на почве собственно юриспруденции, служат доказательством существования юридически обязательных общеприменимых норм конституционного права. Важнейший признак материальных источников права заключается в том, что они могут быть применены судом или иным правоприменителем, т.е. составляют основу акта правоприменения.
2. Козлова Е.И. К вопросу о предмете конституционного права: современный формат дискуссии // Козлова Е.И. Избр. труды. М., 2017. С. 68–72.
4 Как раз в связи с этим последним замечанием отечественная юриспруденция в течение многих десятилетий обычно отождествляет материальные источники конституционного права с формами выражения государственной воли уполномоченными на то государственными органами или должностными лицами3. К таким формам обычно относят нормативные акты, которым свойственны определенность, т.е. четкая формулировка прав и обязанностей участников правоотношений; общеобязательность, гарантируемая возможностью государственного принуждения; общеизвестность адресатам юридической нормы, обеспечиваемая порядком ее опубликования и введения в действие4. Такое понимание нормативного правового акта, уточняемое и развиваемое многими исследователями, сегодня стало частью судебной доктрины, получившей выражение в актах Конституционного и Верховного судов5.
3. См. подр.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

4. См.: Фарбер И.Е., Ржевский В.А. Вопросы теории советского конституционного права. Ч. 1. Саратов, 1967. С. 70, 71.

5. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.1997 г. № 17-П // СЗ РФ. 1997. № 47, ст. 5492; п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 г. № 50 «О порядке рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами».
5 Однако такая трактовка источников права как правил, установленных государством и гарантируемых возможностью принуждения, которая вполне удовлетворяла конституционный позитивизм, монопольно доминировавший на советском этапе развития отечественной государственности, недостаточна для содержательной характеристики ряда источников действующего конституционного права России. Выработанными ранее категориями не охватываются новые данные, появляющиеся в практике конституционно-правового регулирования. В частности, речь идет об освоении понятием источника права процессов, связанных с конституционным восприятием принципов естественного права, а также интернационализацией конституционного правопорядка и связанного с этим становления транснационального конституционного правопорядка, которому присущи собственные источники, равно как преодолением представлений, основанных на противопоставлении континентального и общего права. Освоения теорией источников права требуют некоторые факты и обстоятельства позитивного конституционного правопорядка, которые также не укладываются в узко толкуемую категорию источника права.
6 В связи с этим наука стоит перед необходимостью либо сформулировать новые категории, либо внести уточнения в имеющиеся понятия, если это соответствует логике самой науки. Как минимум, требуются переосмысление самого понятия источника конституционного права и его существенно более широкая интерпретация. В частности, источниками права сегодня следует признать не только общеобязательные формы права, но также основания возникновения конституционно-правовых норм и события, и действия, вызывающие установление норм конституционного права.
7 Без такого уточнения понятия источника права оно не в состоянии обслуживать современную практику конституционно-правового регулирования. Мы будем вынуждены в этом случае вопреки очевидной конвергенции континентального и общего права противопоставлять эти правовые системы, отрицая при этом значение в качестве источника современного российского конституционного права судебной практики; крайне сложно будет ответить на вопрос о характере взаимодействия естественно-правовых принципов и позитивного конституционного права; вне конституционного правопорядка будут продолжать оставаться общие принципы права. Нуждаются в научном освоении связанные со становлением транснационального конституционализма международные гуманитарные стандарты и обязательства Российского государств по их соблюдению. Требует выхода за рамки конституционно-правового позитивизма концепция «мягкого» конституционного права и его источников, которая является ответом на существенное обновление на современном этапе цивилизационного развития понимания власти и освоения ею новых технологий социального управления.
8

«Твердое» конституционное право и его источники

9 Центральное место в системе источников конституционного права России занимает Конституция. Она является источником права в трояком смысле.
10 Во-первых, Конституция представляет собой основной материальных источник конституционного права и национального правопорядка в целом. Она содержит принципы и правоположения, которые имеют фундаментальный характер, поскольку легитимируют государственную бытийность народа и устанавливают ее формы, определяют правовые состояния и статусные характеристики субъектов конституционных правоотношений во всех основных сферах общественного бытия. Именно в Конституции получили закрепление принципы надпозитивного, т.е. естественного, права, которые в силу включения в Основной Закон обретают позитивно-правовой характер непосредственно применимых правовых норм.
11 В качестве материального источника права Конституция составляет нормативную основу свободного от насилия человека над человеком социального порядка, в которой протекает общая жизнь граждан. Носителем этого порядка является государство, легитимированное волей народа. Тем самым Конституция выступает матрицей ценностей, которые образуют ядро социокультурного кода современного российского общества и определяют его развитие, и в силу этого составляет фундамент действующего правопорядка и основу его системного единства и целостности.
12 Именно в этом заключается смысл учредительной функции Конституции, которая синтезировала социокультурную традицию России и императивы эпохи и выразила их в концептах социального правового государства, прав человека, разделения властей, политического плюрализма и пр. Этим определяются и другие функции Конституции, сводящиеся в конечном счете к рациональной организации социального порядка, носителем которого является государство, и места в нем человека и объединений людей, а также к обеспечению стабильности этого порядка.
13 Во-вторых, Конституция в самой себе содержит положения, определяющие порядок создания норм конституционного права, их изменения или прекращения. Это – положения, которые содержат правила изменения других положений Конституции или Конституции в целом. Как раз в силу этого указанные нормы, ревизионные по своему содержанию, предусматривающие пересмотр Конституции или новацию ее отдельных положений, являются положениями самого высокого уровня. Ревизионные нормы Конституции не могут быть изменены не только парламентом, но и Конституционным собранием и выступают гарантиями эволюционного развития отечественной государственности. Одновременно Конституция определяет общие начала правотворчества, в том числе инициирование законопроектов, порядок их принятия и вступления в силу принятых законов, пределы усмотрения парламента и гарантии от злоупотребления законодателем своим правом. Речь идет о способе придания тем или иным правилам поведения общеобязательной силы, гарантируемой государством.
14 В-третьих, Конституция устанавливает систему источников, определяет их юридическую силу и вытекающую из нее иерархию материальных источников. Именно в связи с этим в самом тексте Основного Закона используются термины «высшая юридическая сила» и «верховенство» Конституции, содержание которых вытекает, соответственно, из концептов правового позитивизма и естественного права; Конституция не отождествляет право и закон, при котором единственным источником права является государственно-властная воля. Напротив, ценностно-смысловое ядро Конституции определяется принципом верховенства права, которое не сводится к просто формальной законности, «которая обеспечивает регулярность и последовательность при достижении и приведении в исполнение демократического порядка», но означает «и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности и гарантированную учреждениями, обеспечивающими рамки ее наиполнейшего выражения»6.
6. Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению ОБСЕ 5-29 июня 1990 г. М., 1990.
15 При этом акцент Конституции на том, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующим правом, усиленный указанием, что перечисление в ней основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 55), означает недвусмысленное и безусловное признание естественного права частью отечественного правопорядка. Следовательно, сложившиеся в современном мире международные гуманитарные стандарты обязывают не только законодателя и исполнительную власть, но и правосудие.
16 Словом, верховенство Конституции означает содержательную характеристику Основного Закона, в которой власть и свобода выступают как взаимодействующие и взаимно определяющие явления. Верховенство Конституции органически взаимосвязано с принципами демократии и организацией публичной власти, легитимируемой волей народа, народным представительством, разделением властей и ограничением исполнительной власти в части ее вторжения в сферу свободы и достоинства личности, федерализмом как способом рассредоточения властных функций и полномочий. Составляющей конституционной матрицы ценностей общества и непременным условием верховенства права является независимое правосудие, под контролем которого находится вся публичная сфера.
17 Что же касается понятия высшей юридической силы, оно служит обозначению места Конституции в иерархии законодательства России и вытекающих из этого обстоятельства обязательств всех субъектов права. Юридическая сила иных законов определяется порядком их перечисления в Конституции или ее прямым указанием. В частности, непосредственной составляющей писаного позитивного конституционного правопорядка являются федеральные конституционные законы, перечень которых, содержащийся в Конституции, вопреки распространенным представлениям не является закрытым ̶ в таком признании заключается важная гарантия стабильности Конституции.
18 Первый слой правопорядка образуют также федеральные законы и акты палат Федерального Собрания, указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ. Разумеется, при условии, что в них содержатся положения, относящиеся к предмету конституционного права. Второй слой образуют конституции республик, уставы краев, областей, автономных образований, городов Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, законы и иные нормативные акты субъектов Федерации. Уставы муниципальных образований и иные нормативные муниципальные правовые акты составляют третий слой конституционного правопорядка России.
19 Относительно новым для отечественной конституционно-правовой системы источником права являются внутрифедеративные договоры. Практика внутригосударственных договоров была легализована Федеративным договором от 31 марта 1992 г., включавшим в свое содержание три договора: между органами государственной власти Российской Федерации и, соответственно, органами государственной власти республик в составе Федерации; автономной области и автономных округов; краев, областей, городов федерального значения. В ч. 3 ст. 11 Конституции указано на возможность заключения также иных договоров. При этом ни Федеративный договор, ни иные внутрифедеративные договоры не влияют на природу Российского государства: Россия является конституционной, а не договорной или конституционно-договорной федерацией. Стало быть, все эти договоры должны быть согласованы с Конституцией.
20 К числу неписаных источников конституционного права России относят конституционно-правовой обычай, занимающий в общем массиве конституционно-правовых норм незначительное место. Конституционно-правовой обычай представляет собой правило или принцип, которые еще не получили отражения в позитивном праве. Он является отражением тенденции к преобразованию фактического в юридическое.
21 Обычай не писан и не издан государством. Считается, что ему присущи следующие реквизиты:
22 длительность существования соответствующей практики. При этом данный критерий относителен; та или иная практика не должна обязательно существовать в течение долгого времени, например с "незапамятных времен". Более того, обычай может явиться результатом быстро сложившейся практики;
23 постоянство единообразной практики и ее всеобщность. Этот критерий также обладает оценочным характером, ибо речь не идет о полном единообразии и признании соответствующей практики всеми субъектами конституционно-правовых отношений;
24 убежденность в правомерности и необходимости и признание юридической обязательности. Речь идет о признании того или иного правила, сложившегося на практике, соответствующим требованиям Конституции или сообразующимся с ней и юридически обязательным. Данный критерий является необходимым условием формирования обычая, и именно он позволяет отграничить обычай от обыкновения, нравственных начал или правил вежливости, также связывающих субъектов конституционно-правовых отношений, но не отвечающих критерию обязательности и потому гарантируемых не судом, а исторической традицией народа и принятой в обществе моралью.
25 Признание юридической обязательности соответствующего правила в качестве обычной нормы права может быть осуществлено законодателем, в том числе конституционным. В частности, в парламентской практике России издавна существовала традиция открытия первого заседания парламента старейшим по возрасту депутатом, которая стала едва ли не единственным хрестоматийным примером обычая как источника права. Действующий Основной Закон конституировал данный обычай (ч. 3 ст. 90), тем самым трансформировав его в позитивно-правовое правило. Аналогичное правило установлено Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав и право на участие в референдуме Российской Федерации» относительно первого заседания ЦИК России, на котором членами Комиссии избирается ее председатель. Привилегия старшинства получила свое признание и в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации», причем старшинство понимается указанным Законом в двояком смысле – наибольший стаж работы в должности судьи и старейший по возрасту: в случае если председатель не в состоянии исполнять свои обязанности и невозможности исполнения обязанности председателя одним из его заместителей временное исполнение этих обязанностей переходит последовательно к судье, имеющему наибольший стаж работы в должности судьи Конституционного Суда, а при равном стаже – к старейшему по возрасту судье Конституционного Суда (ч. 2 ст. 25).
26 Такое признание может осуществляться также судом. В частности, согласно Федеральному закону от 30 апреля 1999 г. «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» при рассмотрении дел в судах, в которых лица, относящиеся к коренным малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Федерации (ч. 2 ст. 14). В данном случае обращают на себя внимание два юридически значимых обстоятельства: «принимаемые во внимание» традиции и обычаи этих народов не должны противоречить федеральному закону или закону субъекта Федерации; бремя доказывания наличия такой традиции или обычая лежит на стороне, ссылающейся на обычай. При этом формальным источником правового обычая становится акт суда, поскольку его решением обычай «принимается во внимание», следовательно, приобретает правообразующее значение. Тем самым в общеобязательное правило превращается то, что само по себе было серией повторяющихся фактов, поддерживаемых общественным сознанием и отвечающих представлениям народа о справедливости.
27 Восприятие Конституцией РФ ценностей естественного права и обусловленная этим интернационализация национального правопорядка пополнили систему источников конституционного права общими принципами права, под которыми понимаются некоторые исходные начала права, признаваемые современными демократическими государствами, которые предопределяют природу конституционного правопорядка и сами имеют нормативный характер. Им присущи следующие признаки: руководящее для правовой системы значение, признание нормативно-регулятивной природы, возможность судебного применения.
28 В юриспруденции нет единого понимания содержания общих принципов права. Можно только констатировать, что большинством исследователей имеются в виду правила, признанные общественным правосознанием, в явной или имплицитной форме признаваемые также Конституцией или выводимые из нее правосудием. Отсюда следует, что общие принципы права – это общие для сообщества демократических государств идеи, получившие закрепление в национальном правопорядке и составляющие основание, на котором оно базируется. В частности, уже в 1992 г., т.е. на начальном этапе своей деятельности, Конституционный Суд РФ, оценивая правоприменительную практику ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, пришел к выводу, что «рассматриваемое обыкновение правоприменительной практики (ограничение времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении) противоречит прежде всего общеправовым принципам справедливости, юридического равенства, гарантированности государством возмещения всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов и должностных лиц, закрепленным в Конституции Российской Федерации».
29 Суд раскрыл особенности правовой природы общих принципов права: эти принципы предшествуют Конституции. Они обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права.
30 В последующем Суд многократно опирался на общие принципы права, существенно расширив при этом их перечень и сферу действия, которая включает весь массив отношений, подпадающих под правовое регулирование (постановления от 27.05.2008 г. № 8-П, от 13.07.2010 г. № 15-П, от 10.10.2013 г. № 20-П, от 17.06.2014 г. № 18-П и др.)7. В частности, в числе этих принципов Суд указал на самоценность человека, подлежащую особой правовой защите, добросовестность субъектов конституционных прав и обязанностей и недопустимость злоупотребления правом, юридическую силу судебных актов. Всякое нарушение обязательств влечет за собой обязанность возместить ущерб, недопустимость неосновательного обогащения и др.
7. См.: Гарбатович Д.А. Формы уголовного права России // Государство и право. 2019. № 1. С. 88, 89.
31 Общие принципы права не есть нечто, пребывающее вне конституционного правопорядка России. Напротив, они выводятся именно из Конституции и применяются правосудием в качестве принципа национального правопорядка или принципа, лежащего в основе межгосударственных отношений России, либо правовой концепции, выработанной Конституционным Судом и ставшей частью его доктрины. В частности, в Конституции не нашла текстуального выражения одна из древнейших юридических аксиом jus ex injuria non oritur – «право не может возникнуть из правонарушения», хорошо известных уже римскому праву. Можно ли, однако, сомневаться в конституционной природе этого принципа, выводимого из содержания ст. 1, 2, 10, 15 Основного Закона?!
32 Конституционный Суд использует этот источник обычно в качестве мотивировки в его связи с Конституцией. Тем самым конституционное право становится прямо действующей жизнеспособной системой, которая может непосредственно применяться правосудием. Это означает, что задачей общих принципов права является прежде всего исключение "non liguet", т.е. невозможности принятия судебного решения. Исходя из этого, Суд крайне редко прибегает к возможности прекращения производства по делу по тому основанию, что в ходе заседания установлено, что рассматриваемый им вопрос «не получил разрешения в Конституции или по своему характеру и значению не относится к числу конституционных» (ст. 68 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Отсюда следует, что общие принципы права применяются субсидиарно, совместно с другими источниками права и в согласовании с ними. Общие принципы права имеют также существенное значение в качестве критериев толкования самой Конституции и конституционного истолкования судом проверяемых им актов. Это означает, что нуждающаяся в толковании норма конституционного права должна быть истолкована в смысле общих принципов права.
33 Непосредственно в Конституции в качестве источников конституционного права указаны общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России. В частности, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. В данной части действующий Основной Закон продолжил отечественную традицию конституционного строительства с присущим ему уважением к сложившемуся после Второй мировой войны миропорядку, в самом становлении которого СССР сыграл выдающуюся роль.
34 Конституция РФ установила механизм интеграции в отечественную правовую систему новых принципов и норм, а также международных договоров России. Эти принципы и нормы, а также иные международно-правовые акты, в которых участвует Россия, не имеют общего примата над нашим национальным правопорядком, но в силу прямого указания Конституции обладают приоритетом в применении в случае обнаружившейся коллизии с федеральным законом. Отсюда, во-первых, следует, что эти принципы и нормы применяются субсидиарно; во-вторых, такой приоритет международных договоров распространяется только на те случаи, когда в процессе применения обнаруживается противоречие с федеральным законом, но не Конституцией или федеральным конституционным законом. Этот вывод основывается на том, что Конституция связывает полномочия главы государства на заключение международных договоров согласием большинства парламента, которое выражает свое согласие в форме федерального закона о ратификации международного договора.
35 Международно-правовая аргументация используется судами трояким образом: в качестве дополнительного довода в пользу своих правовых позиций, вырабатываемых на основе Конституции; для разъяснения смысла и значения конституционного текста; для выявления конституционно-правового смысла проверяемого закона или его нормы, т.е. конституционного истолкования закона и его применения в соответствии с таким истолкованием. В этом последнем случае речь часто идет о проверке соответствия международно-правовым обязательствам России конкретизации законодателем механизма реализации прав человека, включая устанавливаемые им запреты и ограничения.
36 Вырабатывая с использованием международно-правовых аргументов правовые позиции, носящие общий характер и обязательные для судов, других государственных органов и должностных лиц, высшие суды тем самым не только реализуют конституционное положение об общепризнанных международно-правовых принципах и нормах как интегральной части российской правовой системы, но и утверждают признаваемые и разделяемые Россией принципы и нормы международного права в качестве важного критерия, которому должно соответствовать законодательство России и практика судов и иных правоприменителей.
37 В связи с последним замечанием весьма остро стоит вопрос о значении судебной практики в качестве источника конституционного права. Часто утверждают, что суд применяет право, а не творит его. Однако сегодня совершенно очевидно, что судебные решения, прежде всего решения высших судов, играют свою роль в развитии конституционного права. Можно спорить, являются ли решения судов формальным источником конституционного права, но то, что они всегда выступают авторитетным доказательством состояния права, несомненно. В связи с этим в прошлое уходят классические представления, основанные на противопоставлении двух правовых систем – континентальной и общего права, поскольку они не отвечают ни современным реалиям, ни опирающимся на них потребностям правовой практики.
38 Особенно важное значение в переоценке представлений отечественной юриспруденции относительно судебных актов как источниках права имеет учреждение в России конституционного правосудия. Это привело к появлению относительного нового для отечественной правовой системы источника – решений Конституционного Суда РФ, конституционных и уставных судов субъектов Федерации, которые, по существу, становятся частью учредительных актов Федерации и ее субъектов. Ясная и последовательная судебная практика органов судебного конституционного контроля служит не только уяснению Конституции или интерпретации ее порой амбивалентных, т.е. допускающих различные интерпретации, положений, но и развитию самой Конституции посредством выявления заключенного в ней потенциала.
39 Решения Суда считаются имеющими силу только для тех дел, в связи с которым они были вынесены, но в действительности порождают последствия, выходящие за пределы разрешения конкретного конституционного спора. Причем обязывающую силу решения Суда можно и должно распространить не только на содержащиеся в резолютивной части выводы, но и на ведущие начала решения в той мере, в какой требует разъяснения руководящая мысль решения, и постольку, поскольку эти начала применяются в связи с его руководящей мыслью, а не изолированно от нее, сами по себе.
40 Не являясь в строгом смысле слова нормативным актом, это решение формирует прецеденты, обязывающие всех субъектов права. Прецеденты, создаваемые Судом, имеют нормативно-регулирующее значение и в этом смысле распространяются на неопределенный круг случаев и субъектов конституционно-правовых отношений. Указание на это можно вывести в том числе из ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», согласно которой решения Суда обязательны не только для участников конституционного спора, но и иных субъектов права.
41 Источниками права являются по меньшей мере некоторые акты Верховного Суда РФ и сформулированные в них правовые позиции. Данный вывод следует из ст. 126 Конституции, согласно которой Верховный Суд осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. К числу источников конституционного права относятся также решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой не «просто» правоприменительные акты, но оказывают непосредственное, причем весьма существенное, влияние на правотворчество и правоприменительную практику России.
42 В связи с интеграцией судебной системы России в международное судейское сообщество и интернационализацией внутригосударственного регулирования мы нуждаемся в пересмотре устаревших представлений об источниках и роли прецедентов в российском праве. Иное видение, являющееся рефлексией некритичного позитивизма, выступавшего в недалеком прошлом доминантой правопонимания, сегодня вступает в коллизию не только с европейской, но и с отечественной юридической практикой. Речь не только о том, что прецедентный характер своих решений многократно подчеркивали Европейский Суд по правам человека или Конституционный Суд РФ. Оно противоречит и действующему законодательству. В частности, Федеральный закон от 30 марта 1998 г. о ратификации Конвенции 1950 г. недвусмысленно признает установившееся прецедентное право, которым руководствуется Европейский Суд; данный Закон можно рассматривать как трансформационный акт, согласно которому не только Конвенция 1950 г., но и прецеденты Европейского Суда, сложившиеся в процессе ее толкования и применения, обязывают Россию и вменяются в качестве обязательных всякому правоприменителю.
43 В этом последнем случае речь как раз идет о так называемых европейских стандартах, которые в данном аспекте представляют собой нормы Конвенции 1950 г. (перечень прав и свобод; обязательства государств-участников по их признанию и обеспечению; нормативное содержание, т.е. состав правомочий; условия пользования, включая допустимые ограничения и запреты; механизм судебной защиты), как они интерпретированы решениями Европейского Суда, имеющими прецедентный характер, и в силу этого общеобязательные для всех участников этого договора.
44 Иными словами, прямым действием и непосредственной применимостью обладает не только Конвенция 1950 г. и протоколы к ней, но и прецедентная практика ЕСПЧ. Российские суды, основывая свои выводы на нормах Конституции и закона, в практике Европейского Суда находят дополнительные доводы в обоснование собственной правовой позиции. Интернационализация отечественного правопорядка обусловливает выявление подлинного смысла конституционной или иной юридической нормы в силу прямого веления Конституции с учетом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров России. Тем самым законодатель и отечественная судебная система вносят существенный вклад в гомогенизацию гуманитарной составляющей российского права как той части единого европейского правового поля, которая основана на Конвенции 1950 г.
45 Этим, однако, не ставится под сомнение государственный суверенитет России. В ст. 79 Конституции особо оговаривается, что участие России в межгосударственных объединениях и передача им части своих полномочий возможны лишь при условии, что это не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Это означает, что критерии легитимности всякой публичной власти, как и масштабы деятельности российских судов и оценки ими проверяемых актов, предусматриваются Конституцией. В связи с этим Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П указал, что в случае, если Конституционный Суд придет к выводу, что постановление ЕСПЧ, поскольку оно основано на Конвенции о защите прав человека и основных свобод в истолковании, противоречащем Конституции России, не может быть исполнено, такое постановление в этой части не подлежит исполнению.
46 Суд не поставил под сомнение ни участие России в Европейской конвенции, ни право ее граждан обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Но такое участие не означает согласия на отказ от собственной цивилизационной и политической идентичности, как она определена в нашем Основном Законе.
47 Таким образом, конституционному праву России присущи те же источники, которые характерны для романо-германской правовой семьи, а именно: нормативный правовой акт, конституционно-правовой обычай, судебный акт, нормативный договор. Действующая Конституция этот перечень дополнила указанием на естественно-правовые начала и общие принципы права, непосредственно применимые судом; становление транснационального конституционализма обогатило систему источников права международными гуманитарными стандартами, квазиуниверсальными и региональными принципами и нормами международного права и международными договорами России. Активно обсуждается значение доктрины (доктрины высших судов России и трудов авторитетных представителей науки) в качестве источника конституционного права. Однако по настоящее время за пределами внимания исследователей остается феномен «мягкого» конституционного права, существующего в жизни, но не укладывающегося в привычные конструкции, выработанные ранее.
48

«Мягкое» конституционное право и его источники

49 «Мягкое» конституционное право – не альтернатива «твердому». Это - взаимодополняющие аспекты характеристики действующего конституционного права, отражающие объективные изменения, происходящие в социальной и правовой природе государства и функциях публичной власти, а также методах правового регулирования. В широком социальном контексте сама постановка этой проблемы требует от юридической науки ответа на вопрос о влиянии происходящих в стране и мире социальных преобразований (постиндустриализм, четвертая промышленная революция, постэкономическое общество и проч.) на природу государства и права, их функции, способы воздействия на общество.
50 Конституционализм, долгое время понимавшийся только как рефлексия на становление индустриального общества, сегодня нуждается в новом осмыслении, диктуемом рядом факторов: переориентацией экономики от товаропроизводства к сервису («цивилизация услуг»); принципиальной новизной способа организации технологической сферы и руководства ею; радикальным изменением социальной структуры общества, которое обусловлено преодолением классовой социальной дифференциации и приходом на смену ей дифференциации профессиональной; утратой собственностью критериальной фундаментальности, следовательно, сменой противоречия между трудом и капиталом, которым долгое время определялось содержание конституционализма, противоречием между некомпетентностью и профессионализмом, реорганизацией культурной сферы; всей системы массовых коммуникаций и т.п.8
8. См.: Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество / пер. с англ., под ред. В.И. Иноземцева. М., 2001.
51 Эпоха фетишизации рынка и веры в автоматизм «социальной механики», а также славословия в адрес гражданского общества остаются в прошлом. Этим обусловливаются глубокие изменения предметной и функциональной характеристик правового регулирования и его методов. В связи с этим принципиальное значение имеет присущее техногенной культуре существенно иное понимание власти, которая рассматривается не только как господство человека над человеком, т.е. как отношение личной зависимости, но и как власть человека над объектами, в качестве которых выступают как природные, так и социальные системы9. Соответственно, возрастает значение обучения, диалога, передачи лучших практик, а в более общем плане – «метауправления»10.
9. См.: Степин В.С. Современные цивилизационные кризисы и проблема новых стратегий развития. М., 2018. С. 9.

10. Джессоб Б. Государство: прошлое, настоящее и будущее / пер. с англ., под науч. ред. Д. Карасева. М., 2019. С. 314.
52 Речь при этом идет не об отказе от позитивного содержания конституционализма, а о согласовании этого содержания и его преобразовании на новом этапе исторического развития в соответствии с меняющимися ценностными приоритетами и реалиями социального бытия. В частности, новые технологии производства требуют новых технологий социального управления и социального взаимодействия, которые в социальной философии получили воплощение в концепции общества, основанного на началах мягких технологий, экологизма, гуманизма и приоритета духовных ценностей культуры над цивилизационным утилитаризмом11. Этим обусловлено становление нового типа юридической рациональности, отражающей усложнение государственно-правовой организации общества и механизмов его саморегуляции.
11. См.: Фурастье Ж. Великая надежда ХХ века / пер. с фр. М., 2001.
53 Соответственно, меняются природа государства и его функциональные характеристики. Государство-господин в значительной части своих функций превращается в государство-слугу, ответственное за равенство граждан в их социальном и даже материальном благополучии, что, в свою очередь, приводит к интеграции в систему конституционно-правового воздействия на общество феномена государственных и муниципальных услуг (Федеральный закон от 27.07.2010 г. «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг») и привнесение в публичную сферу методов, присущих частному праву.
54 Несомненно влияние на развитие «мягкого» права становления транснационального конституционализма – регионального, континентального и даже глобального, в основе которого лежит концепция глобальной цивилизации как единого социоприродного комплекса, требующая отказа множества народов и государств от собственной идентичности и суверенитета12. Речь идет главным образом о не вступивших в силу международных договорах, резолюциях и рекомендациях международных органов и организаций, в том числе ООН, европейских институтов, включая акты Комиссии Совета Европы «За демократию через право», разнообразные международные стандарты, кодексы лучших практик и проч.13 В связи с этим перед Россией остро стоит вопрос о мере участия в международных стандартах и подчинения им отечественного правопорядка и практики правоприменения.
12. См.: Эбзеев Б.С. Глобализация и современный конституционализм: два вектора развития // Росс. журнал правовых исследований. 2015. № 2 (3).

13. См.: Лукашук И.И. Международное право: учеб. Общая часть. М., 1996; Безбородов Ю.С. Международные модельные нормы. М., 2008; Демин А.В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016.
55 Этим в том числе предопределяются значение и место феномена «мягкого» права в национальном правопорядке и теории права. К «мягкому» конституционному праву можно отнести принципы, правила и стандарты («лучшие практики»), исходящие от управомоченных субъектов и регулирующие конституционно-правовые отношения либо устанавливающие цели, направление, принципы такого регулирования, а также моделирующие его результаты. В нормах «мягкого» конституционного права выражаются потребности и ожидания общества или его различных частей. Юридическая сила этих норм, источниками которых выступают, к примеру, декларации палат парламента, послания главы государства, некоторые акты Правительства, доктрины, стратегии, концепции, тексты не вступивших в силу внутрифедеративных договоров, решения Государственного Совета, некоторые акты ЦИК России и др., определяется полномочиями издающих их конституционных органов публичной власти. Речь идет о правовых актах, которые детально не определяют права и обязанности адресатов, а формулируют цели, принципы и общую правовую установку, которой субъекты конституционного права должны следовать.
56 Словом, «мягкое» конституционное право – это правила поведения, которые заключены в актах, казалось бы, не обладающих некоторыми присущими нормативным правовым актам атрибутивными свойствами и качествами, в частности возможностью государственного принуждения в случае неисполнения, но способных вызвать и вызывающих конституционно-правовые последствия. В этих актах, издаваемых конституционными органами государственной власти либо утверждаемых ими, как правило, определяются цели и содержатся программы деятельности органов публичной власти либо сформулированы ответы на общественные запросы, что должно в том числе способствовать достижению общественного согласия и солидаризации общества. Этим, в свою очередь, предопределяется дополнение трактовки демократии как принципа большинства принципами консенсуальной демократии, у которой в информационном обществе большое будущее.
57 В связи с этим существенно важно выявить критерии норм «мягкого» конституционного права и условия их осуществления: во-первых, нормы «мягкого» конституционного права должны быть результатом легитимированного Конституцией процесса. Они должны быть связаны с твердым конституционным правом и статусом органа или должностного лица, издающего норму «мягкого» права, а также органов и должностных лиц государства и негосударственных образований, на которых возложена ее реализация; во-вторых, нормы «мягкого» конституционного права должны отличаться ясностью содержащихся в них установок и порождать обязательства их адресатов либо мотивировать их нормотворческую или управленческую деятельность; в-третьих, нормы мягкого конституционного права должны быть исполнимы с собственно юридической, а также экономической точек зрения, наличия ресурсов и пр.; в-четвертых, должны быть предсказуемы последствия неисполнения содержащихся в нормах «мягкого» конституционного права обязательств, в том числе в форме юридической или политической ответственности, выступающей в юридической форме (выражение недоверия, удаление в отставку, сложение полномочий) либо даже репутационных потерь. Притом, однако, что, в отличие от «твердого» права, гарантируемого возможностью государственного принуждения, «мягкое» право ориентировано на убеждение.
58 Таким образом, «мягкое» конституционное право создается конституционными органами государственной власти или иными государственными органами, уполномоченными на это законодателем (рекомендации ЦИК России), часто с участием негосударственных органов и учреждений, используется для обозначения принципов и стандартов регулирования конституционных отношений и порождает юридические последствия, предусмотренные «твердым» конституционным правом, либо само преобразуется в «твердое» право. Это означает, что функциональные характеристики актов «мягкого» права определяются преследуемыми ими целями. В одних случаях их цель состоит в информировании общества о принятии в последующем твердого законодательства, в других ̶ они служат основой для толкования и принятия правоприменительных решений, в-третьих ̶ устанавливают обязательные для членов профессионального сообщества правила поведения, как это было сделано Кодексом судейской этики, утвержденным VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 1999 г., в-четвертых ̶ определяют направление и порядок действий субъектов конституционных правоотношений, ведущих к решению стоящих перед органами публичной власти задач.
59 Традиционными для практического конституционализма источниками «мягкого» конституционного права являются декларации, принимаемые парламентом. Термин «"мягкое" право» в данном случае используется для обозначения давно и хорошо известного в юриспруденции явления. Смысл деклараций заключается в обосновании политических обязательств, принимаемых на себя парламентом. Они обычно принимаются на переломных этапах развития общества и государства и служат формой провозглашения господствующей идеи или основного направления развития, которому будут подчинять свою деятельность законодатели.
60 Так, Декларация о государственном суверенитете РСФСР, принятая первым Съездом народных депутатов РСФСР 12 июня 1990 г., провозгласила «государственный суверенитет России на всей ее территории» и решимость «создать демократическое правовое государство в составе обновленного Союза ССР». Как раз этот акт, если оставаться на почве исторической объективности, явился прологом будущего разрушения СССР, поскольку базировался на изжившей себя концепции делимости государственного суверенитета14.
14. Эта концепция была воспринята и авторами Федеративного договора от 31 марта 1992 г., согласно которому республики являются суверенными государствами. Разработчики Договора проигнорировали противоречие, заложенное в самом его названии (суверенные государства в составе другого государства), поскольку суверенность государственной власти связывали не с территориальным верховенством, а с компетенцией его участников.
61 Декларация о языках народов России от 25 октября 1991 г., принятая Верховным Советом РСФСР, провозгласила «языковой суверенитет каждого народа и личности» и право каждого человека на свободный выбор языка обучения, воспитания и интеллектуального творчества, право на свободный выбор языка общения, равную социальную, экономическую и юридическую защиту государством всех языков народов России и проч. Декларация прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г., также принятая Верховным Советом РСФСР, означала решительный разрыв с советским прошлым, но одновременно провозглашала новый порядок, в основе которого лежат естественное право и либеральные ценности. В Декларации, по существу, речь шла об основании «общественного договора» в рамках естественного права и сопряжении предусмотренных ею естественных прав человека с правом позитивным, поскольку Закон, выражающий суверенную волю народа, и государство в его демократической легитимации посредством свободных выборов становятся главными гарантами прав.
62 К числу относительно новых для конституционного права России источников «мягкого» права относятся послания главы государства. Эти акты с точки зрения юридической догматики часто не обладают правовой определенностью и, как правило, не содержат конкретных правовых предписаний, но в действительности имеют большой практический эффект и могут и должны быть отнесены к «мягкому» конституционному праву. Они вытекают из конституционных функций главы государства и в установленной Конституцией форме выражают волю Президента РФ, обладающего в силу избрания непосредственным голосованием народа высшей степенью легитимности, обязательны для рассмотрения иными органами государственной власти, в том числе законодателем и исполнительной властью, и мотивируют их нормотворческую деятельность, как и осуществление нормотворческой функции самого главы государства. В силу этого они являются в том числе частью процесса формирования «твердого» конституционного права.
63 В равной мере Конституция не раскрывает юридической природы посланий Конституционного Суда, их видов, обязанностей адресатов и т.п., а практика самого Суда в этой части минимальна. В связи с этим следует обратить внимание на обстоятельства, имеющие значение для доктринальной интерпретации их юридической природы: во-первых, послания Суда не содержат конкретных правовых предписаний, представляя собой акты “мягкого” права; во-вторых, они основываются на принятых им решениях и определяют актуальные направления конституционализации публичного и частного права России, в том числе в связи с международными обязательствами Российского государства; в-третьих, как следует из данных посылок, послания Суда имеют скорее информативно-убеждающее значение и в силу его авторитета способны оказать существенное влияние на работу членов парламента, его комитетов и комиссий, палат Федерального Собрания, на правосудие, прокурорский надзор, но в действующей системе правового регулирования конкретных юридических обязательств не порождают. Их смысл заключается в доведении до общества установки на конституционализацию действующего правопорядка, которая реализуется органами публичной власти в соответствии с их полномочиями и присущими реализации этих полномочий методами.
64 Значительное место в правовой системе России занимают стратегии, концепции, доктрины, основы национальной политики, которые синтезируют в своем содержании политические и юридические цели и направления социальной, экономической или правовой политики государства и оказывают существенное влияние на формирование «твердого» конституционного права. Правовые основы стратегического планирования, координации государственного и муниципального управления и бюджетной политики, полномочия федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и порядок их взаимодействия с общественными, научными и иными организациями в сфере стратегического планирования установлены Федеральным законом от 28 июня 2014 г. «О стратегическом планировании в Российской Федерации».
65 В соответствии со стратегиями, концепциями, доктринами и т.д., отражающими отечественный идеал устойчивого развития, развивается федеральное и региональное законодательство. Ими мотивируется деятельность исполнительной власти, а также деятельность органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, разрабатываются целевые программы, определяется порядок взаимодействия публичной власти с общественными институтами и научными учреждениями. Тем самым модель кооперации властей, частью которой является модель кооперативного федерализма, получившая признание и закрепление в действующей Конституции РФ, наполняется социально-экономической, политической и юридической практикой.
66 Стратегии, концепции, доктрины, целевые программы содержат в себе начала «мягкого» и «твердого» права. Они обычно утверждаются актами главы государства или правительства (например, Указ Президента РФ от 01.12.2016 г. «О Стратегии научно-технического развития Российской Федерации»; распоряжение Правительства РФ от 08.12.2011 г. «Об утверждении Стратегии инновационного развития Российской Федерации» и др.). Этим определяется обязательность данных актов для соответствующих органов, а также участвующих в них корпораций и лиц15, притом, однако, что их конкретные обязанности по реализации соответствующих установок обусловлены конституционным разграничением предметов ведения и полномочий по "горизонтали" и между различными уровнями федеративной системы и статусом представляющих их органов и лиц. В конечном счете проблема заключается в усилении координации и кооперации во взаимоотношениях органов публичной власти и негосударственных институтов и развитии партнерских отношений между ними. Иными словами, мягкие способы социального управления требуют адекватных им способов правового регулирования, сила которых заключается не в возможности репрессалий, а в широком общественном согласии относительно приоритетов социально-экономической политики и целей социально-экономического развития и обеспечения национальной безопасности России, а также способов и источников ресурсного обеспечения их достижения. Речь идет об утверждении в социальной практике нового типа юридической рациональности с присущими этому типу усложнением государственно-правовой организации общества и его саморегуляцией.
15. См.: Савенков А.Н. Ценности Конституции РФ в изменяющемся мире // Государство и право. 2019. № 3. С. 12.

References

1. Bezborodov Yu. S. International model norms. M., 2008 (in Russ.).

2. Bell D. The coming postindustrial society / under the ed. of V.I. Inozemtsev. M., 2001 (in Russ.).

3. Gorbatovich D.A. Forms of Criminal Law of Russia // State and Law. 2019. No. 1. P. 88, 89 (in Russ.).

4. Demin A.V. "Soft law" in the era of change: the experience of comparative research. M., 2016 (in Russ.).

5. Jessop B. State: past, present and future / transl. from English.; under the scientific ed. D. Karasev. M., 2019. P. 314 (in Russ.).

6. Kozlova E.I. On the subject of constitutional law: a modern format of discussion // Kozlova E.I. Selected works. M., 2017. P. 68 - 72 (in Russ.).

7. Kolesnikov E.V. Sources of Russian Constitutional Law. Saratov, 1998 (in Russ.).

8. Comments on the decisions of the constitutional Court of the Russian Federation / head of the author's team and rel. ed. B.S. Ebzeev. Vol. 3. M. 2002 (in Russ.).

9. Kutafin O.E. Sources of Constitutional Law of the Russian Federation. M., 2002 (in Russ.).

10. Lukashuk I.I. International Law: Textbook. Common part. M., 1996 (in Russ.).

11. Luchin V.O. Constitutional norms and legal relations. M., 1997 (in Russ.).

12. Marchenko M.N. Sources of law. M., 2005 (in Russ.).

13. Savenkov A.N. Values of the Constitution of the Russian Federation in the changing world // State and Law. 2019. No. 3. P. 12 (in Russ.).

14. Stepin V.S. Modern civilizational crises and the problem of new development strategies. M., 2018. P. 9 (in Russ.).

15. Taeva N.E. Types of Constitutional Law of the Russian Federation. M., 2010 (in Russ.).

16. Taeva N.E. Norms of Constitutional Law in the system of legal regulation of the Russian Federation. M., 2017 (in Russ.).

17. Farber I.E., Rzhevsky V.A. Questions of the theory of Soviet Constitutional Law. Part 1. Saratov, 1967. P. 70, 71 (in Russ.).

18. Furastier J. The great hope of the twentieth century. M., 2001 (in Russ.).

19. Ebzeev B.S. Globalization and modern constitutionalism: two vectors of development // Ross. journal of legal studies. 2015. No. 2 (3) (in Russ.).

Comments

No posts found

Write a review
Translate