Private International Law of Israel: current status and regulation of general theoretical structures
Table of contents
Share
Metrics
Private International Law of Israel: current status and regulation of general theoretical structures
Annotation
PII
S013207690007195-6-1
DOI
10.31857/S013207690007195-6
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Irina Get’man-Pavlova 
Affiliation: National Research University "Higher School of Economics"
Address: Russian Federation, Moscow
Alexandra Kasatkina
Affiliation: National Research University "Higher School of Economics"
Address: Russian Federation
Edition
Pages
136-151
Abstract

The article is devoted to a comprehensive study of the current state, specifics and perspectives of the codification of Israel’s private international law (PIL) - a mixed legal family state with a «hybrid» legal system, which is fully manifested in the nature of conflict-of-laws regulation of relations connected with foreign law and order. The regulatory framework of the study is the Israeli legislation of PIL and Israeli case law. Much attention is also paid to the analysis of the Israeli doctrine of PIL, whose representatives advocate the idea of adopting a comprehensive autonomous law on PIL and international civil procedure. The research methodology is based on the application of methods of comparative analysis and comparative law. The direct subject of the study is the sources of PIL of Israel and some of the institutions of the general part of PIL - renvoi, qualification of legal concepts, determination of the content of foreign law. These institutions of Israeli PIL are very slightly regulated by law, but they cause constant problems in judicial practice and attract the attention of the doctrine. The article concluded that Israel’s PIL was originally and still rooted in English common law and develops in line with this tradition, although the general process of «continentalization» of Israeli law also affects the relationship of the sphere of PIL.

Keywords
Private International Law, Israel, English common law, anglicization, continentalization, sources of law, codification, doctrine, case law, qualification, proof
Received
16.10.2019
Date of publication
02.12.2019
Number of characters
62625
Number of purchasers
13
Views
110
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite Download pdf 100 RUB / 1.0 SU

To download PDF you should sign in

Full text is available to subscribers only
Subscribe right now
Only article
100 RUB / 1.0 SU
Whole issue
720 RUB / 15.0 SU
All issues for 2019
1500 RUB / 30.0 SU
1

Введение

2 Ученые Российской Федерации демонстрируют довольно пристальное внимание к правовой системе Израиля1. Этот интерес имеет не только исключительно научный характер, хотя с исследовательской точки зрения специфика взаимоотношения религиозного и светского права в Израиле или специфика Израиля как государства, принадлежащего к «смешанной» правовой семье, вызывает заслуженное любопытство. Интерес к израильскому праву обусловлен и чисто практическими причинами: более 1 млн бывших советских граждан являются ныне гражданами Государства Израиль. Русский язык в этом государстве распространен более, нежели в других государствах мира. Российско-израильские отношения отличаются интенсивностью, разнообразием и неизбежно ведут к взаимодействию двух разных правовых систем. Нет нужды пояснять, что доминирующая часть этих отношений имеет частноправовой характер и объективно входит в сферу действия международного частного права (далее – МЧП). В судебной практике Российской Федерации нередкими являются гражданско-правовые споры с участием израильских лиц2, регулярно возникают вопросы установления содержания норм израильского права3. К сожалению, частное право Израиля во многом остается terra incognita для цивилистической доктрины Российской Федерации4, а МЧП Израиля в отечественной литературе вообще практически не исследуется. Ввиду этого представляется актуальным попытаться хотя бы частично восполнить этот пробел.
1. См.: Даниелян А.С. Правовая система Израиля: история и современность: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2017; Каневский А.А. Место галахи (иудейского права) в национальных системах правового регулирования: дис. … канд. юрид. наук. М., 2015; Короткова П.Е. Некоторые правовые знания об обеспечении прав человека и адвокатской деятельности в Израиле // Адвокатская практика. 2016. № 6. С. 54–57; Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М., 2015; Ульбашев А.Х. Проблемы кодификации гражданского права в государстве Израиль: дис. … канд. юрид. наук. М., 2016.

2. См., напр.: Будылин С.Л. Дело о рамочном соглашении. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.12.2015 № 305-ЭС15-4533 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 2. С. 9–13.

3. См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 06.12.2012 по делу № А40-20244/2012; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2013 по делу № А56-95030/2009; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 по делу № А53-22498/2007 и др.

4. См.: Ульбашев А.Х. О кодификации гражданского права в государстве Израиль // Вестник гражданского права. 2015. № 4.
3 Естественно, что в рамках научной статьи невозможно осветить все проблемы МЧП Израиля даже в самых общих чертах. В настоящей статье анализируются источники МЧП Израиля и некоторые институты общей части МЧП – обратная отсылка, квалификация правовых понятий, установление содержания иностранного права. Эти институты израильского МЧП в незначительной степени регулируются в законодательстве, но порождают постоянные проблемы в судебной практике и привлекают внимание доктрины.
4 Сразу же следует оговориться, что основная сложность израильского права – это наличие интерперсональных коллизий, поскольку вопросы личного статуса включены в сферу действия религиозного права и подведомственны религиозным судам. Для Израиля конфликты между светским и религиозным правом отличаются неизмеримо большей остротой и актуальностью, нежели коллизии между иностранным и местным правопорядками: «Конфликт существует между религиозным правом, с одной стороны, которое не ограничено границами страны и не признает норм международного частного права, и гражданским правом, с другой стороны, которое стремится стать частью семьи наций»5.
5. Cohen Y. Recognition or Non-Recognition of Foreign Civil Marriages in Israel // Yearbook of Private International Law. Vol. 18 (2016/2017). P. 339.
5

1. Источники международного частного права Израиля

6 Израиль относят к странам со смешанной, или «гибридной», правовой системой. В известном исследовании по сравнительному праву отмечается, что «трудно отнести к какой-либо правовой семье правопорядок государства Израиль… ныне действующее израильское право представляет собой с исторической точки зрения “слоеный пирог”»6. Элементами израильской правовой системы являются религиозное (иудейское право, или галахá) право7; османское право, воспринявшее с середины XIX в. континентальную (романскую) правовую традицию, рецепированную из Гражданского кодекса Наполеона (1804) в свод гражданских законов Османской империи (Межелль, или Маджалла (Mecelle)), английское общее право, господствовавшее в период Британского мандата (1917–1948). После образования независимого государства в 1948 г. был взят курс на рецепцию континентального права, в первую очередь немецкого и швейцарского, и Кнессетом был принят целый ряд законов, демонстрирующих значительное влияние европейских гражданских кодексов. Однако стиль и метод правотворчества со времен Британского мандата сохраняются в традициях общего права8. В литературе отмечается, что «Израиль представляет собой нетипичную смешанную юрисдикцию в том смысле, что это не романо-германская система, которая позднее была захвачена англо-американским законодательством, а скорее юрисдикция общего права, которая впоследствии в определенной степени приняла гражданское право… Эта правовая система была сформирована по англосаксонской линии.., но культурное восприятие берет свое начало в Европе… Континентальные европейские идеи и символы – вместе с англо-американским законодательством – завещали Израилю смешанную юрисдикцию»9. На данный момент доминирующей правовой традицией остается английская, хотя процесс «континентализации» идет достаточно активно. В частности, в 2011 г. Кнессет утвердил общую концепцию Гражданского кодекса Израиля (проект которого разрабатывался более 30 лет) и приступил к обсуждению отдельных его частей.
6. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. С. 239.

7. См.: Каневский А.А. Указ. соч. С. 3, 16.

8. См.: Einhorn T. The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code: A Critical Review of a Paradigm-Shifting Endeavor // Rabels Zeitschrift. 2016. N 80. Р. 94.

9. Kedar N. Law, Culture and Civil Codification in a Mixed Legal System // Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Socidtg. Vol. 22. 2007. N. 2. P. 187.
7 Тот факт, что израильское частное право относится к числу смешанных правовых систем, создает в национальной судебной практике проблемы, обусловленные внутренней эклектичностью законодательства. Характерными чертами любого правопорядка, относящегося к числу смешанных правовых систем, являются разрозненность, отсутствие целостной идеологии и противоречивость, поскольку смешанные правовые системы интегрируют изначально разнородные правовые культуры и феномены10. Специфика источников (форм существования) МЧП Израиля в полной мере иллюстрирует названные проблемы, отражающие особенности этого национального правопорядка.
10. См.: Ульбашев А.Х. Проблемы кодификации гражданского права в государстве Израиль. С. 27.
8 Национальное законодательство. МЧП Израиля не кодифицировано, и на законодательном уровне попыток кодифицировать и вообще как-то систематизировать регулирование международных частных отношений никогда не предпринималось. Такие попытки предпринимаются только на доктринальном уровне и пока остаются законодательно невостребованными. Реформа гражданского права отношений сферы МЧП не затрагивает – проект Гражданского кодекса не содержит коллизионных норм, хотя в израильской доктрине выражается надежда, что «на более позднем этапе проект, возможно, будет включать нормы международного частного права»11. Изначально МЧП Израиля было полностью перенято судами из английского права12. В настоящее время в отдельных законодательных актах закреплены немногочисленные правила выбора применимого права классического типа – с достаточно широким объемом и жесткой коллизионной привязкой. Коллизионное регулирование отличается узкой сферой действия, разрозненностью, фрагментарностью и отсутствием какой-либо систематизации, не охватывает предмета в целом. Единственный закон, имеющий весьма обширный комплекс норм МЧП, – это Закон о наследовании (1965) (далее – Закон о наследовании). Незначительное число норм МЧП содержится в других актах, например в Законе о поправках к семейному закону (алименты) (1959) (далее – Закон об алиментах), Законе о правоспособности и опеке (1962) (далее – Закон о правоспособности) и Законе о супругах (имущественные отношения) (1973) (далее – Закон о супругах).
11. Lerner P., Rabello A.M. The (Re)Codification of Israeli Private Law: Support for, and Criticism of, the Israeli Draft Civil Law Code // 59 American Journal of Comparative Law. 2011. Р. 773.

12. См.: Friedmann D. Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel // 10 Israel Law Review. 1975. P. 376.
9 Международный гражданский процесс (далее – МГП) Израиля также не кодифицирован, но его проблематика урегулирована подробно. Наиболее важные нормы МГП закреплены в Правилах гражданского судопроизводства (1984, в ред. 2014), основанных на строгой традиции английских норм общего права. Вопросы международной юрисдикции израильских судов регламентируются достаточно детально. Споры в сфере МЧП подпадают под юрисдикционные полномочия гражданских судов, специальных семейных судов и трудовых судов. Адмиралтейский суд обладает юрисдикцией для принятия адмиралтейских решений по делам против судна или его груза13. Принят специальный Закон о приведении в исполнение иностранных судебных решений (1958, в ред. 2005) (далее – Закон об исполнении), который регулирует исполнение иностранных судебных решений и некоторые аспекты их признания. Регулированию международной подсудности по бракоразводным делам посвящен особый Закон о вопросах расторжения брака (юрисдикция по специальным вопросам) (1969) (далее – Закон о расторжении брака). Нормы о международной юрисдикции закреплены и в законодательных актах, регламентирующих вопросы материального права, например в Законе о наследовании.
13. См.: Einhorn T. Private International Law in Israel. 2nd ed. Kluwer Law International, 2012. Par. 1183 ff.
10 Даже такое фрагментарное законодательное регулирование показывает, насколько традиции общего права доминируют в МЧП/МГП Израиля, – при решении международных гражданско-правовых споров определяющим является процессуальный подход: главное внимание законодатель уделяет вопросам компетентной юрисдикции и ее установлению, а не проблеме выбора применимого права. Исполнению подлежат решения только тех иностранных судов, которые являются компетентными с точки зрения израильских норм о международной юрисдикции (§ 6 Закона об исполнении).
11 Международные договоры. Израильская доктрина придерживается позиции, что международные договоры, участником которых является Израиль, – это один из источников национального права14. В основных законах Израиля (представляющих собой некодифицированную конституцию) отсутствует норма, аналогичная ст. 15 Конституции РФ, что международное право является частью правовой системы государства и имеет приоритетное действие по сравнению с нормами национального права в случае их противоречия. Общий принцип приоритета международно-правовых норм в израильском законодательстве не устанавливается. Международные договоры не являются непосредственно применимыми (самоисполнимыми), не могут быть применены судом (в отличие, например, от предписаний ст. 7 ГК РФ) и использоваться сторонами, если только они не имплементированы в национальное израильское право посредством прямых указаний в конкретных законах и подзаконных актах. В израильской литературе высказывается точка зрения, что такой подход основан на английском праве15. При этом легально закреплено правило толкования: внутреннее право должно толковаться в соответствии с международными договорами, если только не существует израильского законодательства, прямо противоречащего договорному обязательству. Действует также правило презумпции: государственные органы действуют по собственному усмотрению в соответствии с законодательством и международными обязательствами Израиля, если только непреодолимые общественные интересы не требуют их игнорирования16. Подобное решение позволяет сделать вывод, что международные договоры безусловно должны соблюдаться, но только в том случае, если они не противоречат основополагающим национальным интересам.
14. См.: Tedeschi G. The Law of Laws // 14 Israel Law Review. 1979. P. 162.

15. См.: Friedmann D. Op. cit. P. 377.

16. См.: Israel // Encyclopedia of private International Law / ed. by J. Basedow etc. Edward Elgar Publishing Limited, 2017. Vol. 3. P. 2193.
12 Израиль имеет не слишком разветвленную, но апробированную и устойчивую систему универсальных и локальных соглашений в сфере МЧП, положения которых имплементированы в национальное право17. Более того, в отсутствие собственного внутреннего и международного регулирования по отдельным вопросам применяются международные договоры, участником которых Израиль не является. Например, Национальный трудовой суд и окружные трудовые суды, рассматривая споры из международных трудовых отношений, неоднократно выносили решения на основе Римской конвенции ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (1980)18. Опираясь на нормы этой Конвенции, в израильском прецедентном праве была выработана коллизионная норма о применении к трудовым контрактам права государства, в котором работник обычно выполняет свою работу (lex loci laboris)19.
17. См.: ibid. P. 2193, 2194.

18. См.: Rome Convention on the law applicable to contractual obligations (consolidated version) [1998] // OJ C 27/34.

19. См., напр.: Local Council Givat Zeev v Mahmud Muhamad Ali, Labour Appeal 300050/98, tak-National 2003(1), 1489; Cutler Hillel v Palestine Post Ltd (Jerusalem Post), Labour Case (Tel-Aviv) 6344/00, tak-Labour 2004(2), 3138; Malka, Avraham v Crystal Ltd, Labour Case (Tel-Aviv) 8456/01, tak-Labour 2005(1), 5950 (цит. по: Israel / Encyclopedia of private International Law. Р. 2199).
13 В израильской доктрине высказывается мнение, что в отсутствие сколь-либо значимых национальных законодательных актов, содержащих коллизионные нормы, в сфере МЧП международные договоры играют особую роль, более значимую, чем в других отраслях внутригосударственного права20. Например, на формирование правил выбора применимого права по контрактным обязательствам большое влияние оказали Гаагские конвенции о купле-продаже товаров (1964)21. Кроме того, в судебной практике по спорам из международных частных отношений выработан основной принцип примата норм международных договоров, участником которых является Израиль22.
20. См.: Israel // Encyclopedia of private International Law. Р. 2199.

21. Это конвенции: (1) о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров и (2) о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров. Обе вступили в силу с 18 августа 1972 г.

22. См.: Einhorn T. Private International Law in Israel. Р. 43.
14 Судебный прецедент. В сфере МЧП судебный прецедент играет основополагающую роль в системе источников права, образуя целостную систему прецедентного права. В целом израильское прецедентное право представляет собой типичный пример права государств, придерживающихся традиций английского общего права. Подобно английским судьям, израильские суды выявляют и формулируют позитивное право. Можно утверждать, что в Израиле наличествует особый свод прецедентного права на базе решений Верховного суда, утверждающих основные гражданские права как основные ценности израильской правовой системы. Понимание содержания норм израильского права невозможно без изучения судебной практики, в особенности решений Верховного суда23. Его решения образуют руководящие (обязательные) прецеденты для судов нижестоящих инстанций (но не обязательные для него самого). Суд может отказаться от своих прецедентов, и такая практика является достаточно распространенной (в большей степени, чем, в частности, отказ от собственных прецедентов в Верховном суде Соединенного Королевства)24. Прецеденты окружных судов, в свою очередь, также не обязательны для них самих, но связывают нижестоящие суды25. При этом суды практически всех инстанций демонстрируют тенденцию принимать иные решения в сравнении со своими собственными, принятыми ранее26. Подобное положение вещей мало согласуется с требованиями определенности, стабильности и предсказуемости судебной практики. Тем не менее среди источников МЧП прецедент занимает главенствующее положение (что подчеркивает близость Израиля к системе общего права).
23. См.: Einhorn T. The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code. Р. 97.

24. См.: Tedeschi G. Op. cit. 163.

25. См.: Chen A. Israeli Court’s International Jurisdiction in Succession Matters // Yearbook of Private International Law. Vol. 14 (2012/2013). Р. 426.

26. См.: Israel // Encyclopedia of private International Law. P. 2195.
15 Законотворческая функция израильских судов обоснована исторически, но не базируется на естественных историко-правовых традициях, а во многом привнесена искусственно в связи в британским управлением Палестиной по мандату Лиги Наций (1922–1948), благодаря которому английское общее право в значительной степени вытеснило франко-османское, действовавшее до 1922 г. Роль судебного прецедента не основана на многовековой практике (как в Соединенном Королевстве), а введена статутным установлением. Статья 46 Указа Его Величества в Совете о Палестине (1922) (далее – Указ в Совете) предусматривала, что в отсутствие законодательного постановления правосудие «будет отправляться в соответствии с духом общего права и правовых учений, принятых в Англии, и с правомочиями, предоставляемыми судам правилами судопроизводства и практикой судов или мировых судей в Англии…»27. Таким образом, все пробелы в законодательстве должны восполняться при помощи английского общего права и справедливости.
27. The Palestine Order in Council, 1922 [Электронный ресурс] – Режим доступа: URL: >>>> (дата обращения: 25.05.2019).
16 Вопросы МЧП изначально не были подвержены законодательному регулированию, поэтому все споры в этой сфере долгое время решались судами исключительно на основе прецедентной практики и правовых принципов, часто с использованием аналогии права и закона и доктрины права. Практически все правила выбора применимого права были выработаны в судебной практике. По существу, целая отрасль права не регулировалась национальным законодательством, и суды рассматривали это как пробел, который заполнялся посредством заимствования из английского права28. Это в большой степени способствовало «англицизации» израильского МЧП. В израильском прецедентном праве широко используются английские судебные прецеденты; в настоящее время суды чаще ссылаются на судебную практику США (именно на нее ориентирована деятельность Верховного суда Израиля)29; иногда встречаются ссылки на канадские, австралийские, немецкие и французские судебные решения30. При этом остается аксиоматичным, что израильские суды более восприимчивы к англо-американским влияниям и ближе к своим коллегам в Соединенном Королевстве и США, чем в континентальной Европе31.
28. См.: Friedmann D. Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel. P. 366.

29. Напр.: HCJ 5666/03 Workers Hotline v National Labour (10 October 2007); CA 750/79 Klausner v Berkovitz PD 37(4) 449; CA 1432/03 Yinon v Quar’an PD 59(1) 345 (цит. по: Schuz R. Lessons from choice of law in tort in Israel: the rise and fall of the “contacts” approach; the fortuitousness exception and rejection of the common habitual residence exception // Journal of Private International Law. 2015. Vol. 11. N 3. Р. 450, 455, 457).

30. Напр.: CA 3299/06 Yuviner v Skalar (26 April 2009) (цит. по: ibid. Р. 491); Judicial discretion, A. Barak (Tel Aviv 1987), 465 (цит. по: Lerner P. Codification, Foreign Influences and Comparative Law: The Cases of Greece and Israel // 57 Revue hellénique de droit international. 2004. Р. 219).

31. См.: Lerner P. Op. cit. Р. 222.
17 В 1980 г. израильский Кнессет принял Закон № 5740, который отменил ст. 46 Указа в Совете и убрал из законодательства ссылку на английское общее право, установив: «Когда суд, столкнувшись с юридическим вопросом, требующим решения, не находит ответа в законе, прецедентном праве или по аналогии, он принимает решение в свете принципов свободы, справедливости, равенства и мира еврейского наследия»32. Несмотря на законодательный «разрыв» с общим правом, английская правовая традиция сохраняется и, по мнению большинства ученых, в израильской системе права доминируют элементы английской правовой культуры. Судебная практика прочно впитала в себя «дух» Указа и не собирается от него отказываться. Это проявляется как в манере ведения процесса и способах доказывания, так и в отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к прецедентам и значимости судейского правотворчества. В отношениях сферы МЧП традиции общего права продолжают безусловно превалировать.
32. Israel // Encyclopedia of private International Law. P. 2195.
18 Доктрина права. Важным источником МЧП Израиля является доктрина. Академическая доктрина играет важную роль в создании закона, при этом сами суды, в частности Верховный суд, также развивают доктрину благодаря обязательной силе прецедента и характера всей судебной практики, соответствующих общему праву33. Суды широко используют и израильские, и иностранные научные исследования и ссылаются на них в своих решениях. Как справедливо отмечает Т. Айнхорн, «в мире с высокой мобильностью проблемы возникают слишком часто и слишком быстро, чтобы суды могли сами проводить сравнительные исследования, необходимые для самостоятельной разработки нового правила. При этом в области МЧП такие исследования особенно необходимы, чтобы гармонизировать выносимые судами решения с решениями, уже принятыми в других государствах, с одной стороны, и чтобы избежать принятия таких решений, которые уже были апробированы и отвергнуты в другом месте, ̶ с другой»34. Прецедентное право Израиля показывает, что наиболее востребованными являются доктрины американской «коллизионной революции» (особенно в сфере международных деликтов35) и английские доктрины выбора права. Одновременно все большую популярность приобретают континентальные доктрины, особенно немецкая. В качестве наиболее наглядного примера можно привести концепцию доброй совести в исполнении контрактов, которая является оригинальной израильской интерпретацией доктрины, заимствованной из теории немецкого юриста Р. Иеринга36.
33. См.: Lerner P. Op. cit. Р. 190.

34. Einhorn T. Private International Law in Israel. P. 43.

35. См.: Schuz R. Op. cit. Р. 444–504.

36. См.: Lerner P. Op. cit. Р. 218.
19 Анализ практики Верховного суда свидетельствует о том, что по делам сферы МЧП доктрина играет роль почти первостепенного источника, и восполнение пробелов государственного регулирования идет в основном по линии использования научных разработок. Израильские судьи обладают завидным научным багажом и теоретической подготовленностью. С практической точки зрения значение доктрины в МЧП Израиля не меньшее, чем в английских и американских судах, т.е. свойственное государствам общего права. Общее право является интеллектуально ориентированным37, и в судах общего права доктрина имеет легальный статус источника права. Такое отношение к науке можно только приветствовать: максимальное использование различных теоретических разработок оптимизирует судебную практику и стимулирует наиболее эффективную защиту субъективных прав.
37. См.: Lerner P., Rabello A.M. A Civil Code for a mixed jurisdiction: some remarks about the Israeli approach to codification // Legal Culture and Legal Transplants: Reports to the XVIIIth International Congress of Comparative Law. Jorge A. Sánchez Cordero (ed.). Washington: D.C., 2010. P. 480.
20

2. Общетеоретические конструкции МЧП и их регулирование в израильском праве

21 Принципы МЧП. Отсутствие общего акта кодификации МЧП неизбежно влечет за собой отсутствие законодательного закрепления основных институтов и понятий общей части МЧП. Все общетеоретические дефиниции МЧП выработаны исключительно в судебной практике. Как отмечается в израильской доктрине, в настоящее время в прецедентном праве закреплены следующие основные принципы рассмотрения гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком38:
38. См.: Einhorn T. Private International Law in Israel. P. 42, 43; см. также: Прокопьев Е.В. Рецензия на монографию профессора Т. Айнхорн «Международное частное право Израиля» // Экономика. Налоги. Право. 2014. № 1. С. 127.
22

1) примат норм международных договоров, участником которых является Израиль;

23 2) применение права, тесно связанного с отношением;
24 3) недискриминация;
25 4) автономия воли сторон (в обязательственных отношениях, включая ограниченную волю сторон в брачных и наследственных договорах);
26 5) формальная действительность, предполагающая возможность использования одной из альтернативных форм, при соблюдении любой из которых признается действительность соглашения;
27 6) универсальность правосубъектности;
28 7) защита интересов ребенка;
29 8) отношение к иностранному праву как к факту и отсутствие у судов обязанности применять иностранное право;
30 9) возможный учет императивных норм иностранного права;
31 10) защита публичной политики.
32 Не оспаривая перечня, предложенного Т. Айнхорн, следует подчеркнуть, что одним из принципов израильского МЧП является принцип охраны приобретенных прав. Принцип охраны приобретенных прав, предложенный голландским ученым У. Губером в XVII в., вошел в доктрину и практику МЧП благодаря английской юриспруденции и теории приобретенных прав А. Дайси. Согласно данной теории права, законным образом приобретенные в другом государстве на основании действующего там правопорядка, должны иметь экстерриториальное действие и признаваться повсеместно. На этом принципе до сих пор базируется и английское, и американское МЧП; в современных кодификациях многих континентальных государств он также закреплен законодательно. Приверженность принципу охраны приобретенных прав неоднократно подчеркивалась в судебной практике Израиля39, что лишний раз свидетельствует об ориентации его МЧП на установки общего права.
39. См.: Shava M. Israeli Conflict of Laws Relating to Matrimonial Property: A Comparative Commentary // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 31. 1982. N 2. P. 322.
33 Квалификация правовых понятий. Единственная законодательная норма, регулирующая данный институт МЧП, закреплена в § 141 Закона о наследовании ̶ «Классификация терминов». Эта коллизионная норма является односторонне определенной и предусматривает исключительно применение местного права – при разрешении международных наследственных споров квалификация производится в соответствии с категориями израильского права. Например, в одном из дел, связанных с английским правопорядком, Верховный суд квалифицировал понятие «алименты» как тождественное понятию «содержание» по израильскому законодательству. При этом израильское «содержание» включает в себя все платежи, сделанные мужем его жене в связи с их браком, а английское право проводит различие между «алиментами» и «содержанием»40.
40. См.: Israel // Encyclopedia of private International Law. Р. 2198.
34 В категориях израильского права квалифицируются не только объемы коллизионных норм, но и категории коллизионных привязок. Например, в известном деле Azugi v. Azugi израильский суд, применив действовавшие на тот момент коллизионные нормы общего права, отказался от английского расщепления коллизионной привязки, в соответствии с которым раздел движимого и недвижимого имущества должен был регулироваться разными правопорядками. Судья Верховного суда А. Барак отметил, что «местные суды не должны следовать коллизионному различию, установленному в английском праве, между движимым и недвижимым имуществом… Английское право было подвергнуто критике, и ему не следуют европейские государства, где установлено, что один и тот же закон должен регулировать все семейные вопросы. Более того, унитарный подход принят в разделе 137 Закона о наследовании 1965 года, и ввиду связанности этих вопросов и в данном деле желательно применение… одного и того же правопорядка41». Таким образом, все имущество было подчинено единой коллизионной привязке, предусматривающей применение закона домицилия.
41. C.A. 2/77 (Azugi v. Azugi) (цит. по: Shava M. Op. cit. P. 318).
35 Такой односторонний подход к квалификации критикуется в израильской доктрине – при подчинении lex causae иностранному праву существует риск возникновения «хромающих» отношений. Императивная квалификация только по lex fori может создать несоответствие и привести к негативным результатам. Например, при определенных обстоятельствах вследствие этого несоответствия вдова может извлечь выгоду в двух направлениях за счет остающихся наследников. С другой стороны, вдова в равной степени может оказаться в проигрыше ввиду отказа учитывать при квалификации положения lex causae42. Могут также возникнуть трудности с пониманием целых правовых институтов, особенно в брачно-семейных и наследственных отношениях, например при квалификации статута как имущественного супружеского или наследственного. Оптимальным вариантом решения проблемы является применение «смешанного» подхода – гармоничного сочетания lex fori и lex causae с учетом принципов наиболее тесной связи, законных ожиданий сторон и конкретных обстоятельств дела.
42. См.: Shava M. Op. cit. P. 321.
36 В связи с унаследованным из английского права процессуальным подходом к МЧП наибольшие затруднения связаны с квалификацией понятий как материально-правовых или как процессуально-правовых. Процедура всегда подчиняется lex fori , даже если существо дела регулируется иностранным законодательством (lex causae). Исторически израильские суды следуют нормам английского общего права, широко толкуя термин «процедура». Однако правильность такого подхода зачастую подвергается сомнению. В настоящее время в судебной практике утвердилась тенденция, что для целей выбора применимого права понятие «процедура» должно охватывать только те вопросы, которые непосредственно касаются самого судебного разбирательства. В одном из решений был сделан вывод, что средства защиты предоставляют средства для реализации основных прав, поэтому они не относятся к процедуре и должны регулироваться lex causae43. Как и в Соединенном Королевстве, израильское законодательство расценивает исковую давность как процедурный вопрос, но в судебной практике к иностранным срокам исковой давности применяется lex causae.
43. См.: Klausner v Berkovitz, CA 750/79, 37(4) PD 449 (20 November 1983) (цит. по: Israel // Encyclopedia of private International Law. Р. 2198).
37 Предварительные и побочные коллизионные вопросы. Предварительный (побочный) коллизионный вопрос возникает при наличии в одном споре различных статутов (в большинстве случаев семейного и наследственного), т.е. налицо взаимосвязанные отношения, и от выбора права по одному из них зависит определение субъективных прав и обязанностей по другому вопросу. В доктрине доминирует точка зрения, что в таких ситуациях необходимо раздельное коллизионное регулирование – основное и дополнительное отношения должны регулироваться разными коллизионными нормами44. Проблема предварительного вопроса в принципе очень редко регулируется на законодательном уровне, хотя на практике она возникает постоянно и отличается повышенной сложностью. Отдельные примеры легального коллизионного регулирования можно найти только в законодательстве латиноамериканских государств, и все они конструируются по одной модели: «Вопросы предшествующие, предварительные и побочные, которые могут возникнуть по поводу основного вопроса, не должны обязательно разрешаться в соответствии с правом, которое регулирует этот последний вопрос» (ст. 6 Закона о МЧП Венесуэлы).
44. См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 236.
38 Израильское законодательство не содержит специальных коллизионных норм, определяющих право, применимое к предварительным вопросам. В судебной практике принят ряд прецедентных решений, на основе которых можно сделать однозначный вывод, что суд Израиля решает предварительный вопрос не в соответствии с lex causae, а отыскивает право, имеющее наиболее тесную связь с предварительным вопросом в соответствии с коллизионными нормами Израиля45. Например, в наследственном споре Ploni v. Plonit предварительным вопросом была действительность брака, заключенного за границей, в наследственных спорах Plonit v. Almoni и Lea Yahud v. Israel Yahud предварительный вопрос относился к действительности усыновления, имевшего место за границей. Во всех трех случаях основной вопрос подчинялся израильскому праву, а к предварительному вопросу было применено иностранное законодательство, определенное по критерию наиболее тесной связи. В деле Plonit v. Almoni суд особо подчеркнул, что «правила международного частного права требуют, чтобы статус человека признавался единообразно во всех государствах. Разделенный статус человека оскорбляет государственную политику»46. Таким образом, в прецедентном праве Израиля выработан подход, соответствующий современным тенденциям коллизионного регулирования; подобный подход свойственен как континентальному, так и общему праву.
45. См.: Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession – Comparative Perspectives // Panorama do Direito Internacional Privado Atual – Festschrift ao Professor Jacob Dolinger, Carmen Tiburcio et al., eds. Arraes: Belo Horizonte, 2015. Р. 122.

46. Plonit v. Almoni, Succession Case (Tel-Aviv) 771/98, Adoption Case (Tel Aviv) 40/01, tak-Family (electronic database) 2002(3), 225 (цит. по: Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession. Р. 123, 124).
39 Институт обратной отсылки (renvoi). Причиной проблемы renvoi является сама природа коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе к нормам его МЧП, которые, в свою очередь, могут предусмотреть применение другого правопорядка. Институт renvoi представляет собой одну из самых сложных и острых проблем МЧП, и национальное законодательство по-разному решает эту проблему. В основном признается обратная отсылка к собственному национальному праву (renvoi первой степени или ремиссия), отсылка к праву третьего государства (renvoi второй степени, или трансмиссия) применяется значительно реже. В государствах общего права сфера действия renvoi не регламентируется в законе, но прецедентное право принимает и развивает этот институт благодаря ученым-юристам, которые положительно относятся и к ремиссии, и к трансмиссии47. В праве Израиля основополагающие положения по вопросу обратной отсылки были закреплены в п. 2 ст. 64 Указа в Совете: «Личным законом будет закон гражданства данного иностранца, если только этот закон не имеет в виду действие закона по месту жительства; в таком случае должен применяться этот последний закон»48. По вопросам личного статуса индивидов данная норма предусматривала возможность применения renvoi и первой, и второй степеней; законодатель, таким образом, признал доктрину renvoi49.
47. См., напр.: Dicey A., Morris J. and Collins J. The Conflict of Laws, 15th ed. Sweet & Maxwell, 2012. Para. 4-010.

48. The Palestine Order in Council, 1922.

49. См.: Bentwich N. The Legal System of Israel // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 13. 1964. N 1. Р. 245.
40 Такое легальное закрепление института renvoi отличается от общепринятых стандартных подходов к renvoi, означающих включение в понятие «иностранное право» его коллизионных норм. В основе нормы ст. 64 лежит приоритетное понимание личного закона индивида как закона его домицилия. Подобное решение, вероятно, возникло из желания составителей Указа принять преемственность от османского права, основанного на принципе национальности, но одновременно не подчинять подданных Соединенного Королевства и граждан других государств общего права принципу, который не соответствует их правовой традиции. Renvoi отклоняется или принимается на основе связующего принципа (по месту домицилия или не по месту домицилия), принятого компетентным иностранным законодательством50
50. См.: Vitta E. Codification of Private International Law in Israel // 12 Israel Law Review. 1977. P. 130.
41 Дальнейшая судебная практика следовала законодательным постановлениям. Одно из первых судебных решений по вопросу renvoi было принято Апелляционным судом Палестины в 1937 г. Спор касался возможностей английского протестанта, проживавшего в Палестине, завещать недвижимое и движимое имущество в Палестине. Суд постановил, что способность подданного Соединенного Королевства (не являющегося членом религиозной общины, обладающей юрисдикцией в вопросах личного статуса) распоряжаться своим имуществом определяется в отношении недвижимого имущества по lex situs, в отношении движимого имущества – по закону домицилия на момент смерти. Суд принял отсылку от османского закона к английскому праву, и завещание было признано действительным51. Примечательным является также решение Тайного совета по апелляции из Верховного суда Палестины по делу Jabr Kotia v. Katr Bint Nahas (1941) о принятии renvoi в случае правопреемства. Наследодатель, не оставивший завещания, был гражданином Ливана, а его недвижимое имущество находилось в Палестине. Вопрос заключался в том, регулируется ли его правопреемство в соответствии с палестинским законодательством, согласно которому вдова получит половину имущества, или по законодательству Ливана, которое руководствовалось принципами османского и мусульманского права и предполагало выплату одной четверти. Суд постановил, что следует принять отсылку ливанского закона к палестинскому, и вдова должна получить половину52.
51. См.: Bentwich N. Op. cit. Р. 246.

52. См.: Jabr Kotia v. Katr Bint Nahas [1941] A.C. 403 (P.C.) (цит. по: ibid. Р. 245, 246).
42 В законодательстве Израиля проблема renvoi решается по-разному. § 5 Закона о расторжении брака прямым образом перечисляет правопорядки, применяемые по соответствующей категории дел. Это позволяет израильским ученым сделать вывод о том, что данная норма основана на методе непринятия отсылки53; § 15 Закона о супругах подчиняет имущественные отношения сторон закону их домицилия с возможностью выбора применимого права, что также демонстрирует намерение законодателя не прибегать к renvoi с тем, чтобы однозначно утвердить приоритет закона домицилия. В доктрине высказывается точка зрения, что ради устранения сомнений было бы целесообразно внести в § 15 четкие указания относительно обратной отсылки54.
53. См.: Shava M. Op. cit. Р. 327.

54. См.: ibid.
43 Специальная норма, регламентирующая renvoi, закреплена только в Законе о наследовании (§ 142): «Если иное не предусмотрено настоящим Законом, то в случаях, когда должен применяться закон какого-либо иного государства, и такой закон отсылает к какому-либо другому закону, подобная отсылка к другому закону не учитывается, и применяется национальное право первого государства, однако при условии, что закон этого государства отсылает к праву Израиля, такая отсылка должна быть принята, и применяется национальный закон Израиля». Общее правило (которое может быть изменено законодательным постановлением) заключается в том, что по наследственным делам признается обратная отсылка (renvoi первой степени); отсылка к праву третьего государства (renvoi второй степени) не признается. В литературе Израиля такое решение называют «квалифицированным методом обратной отсылки», который осуществляется путем ремиссии55.
55. См.: ibid. Р. 326, 327.
44 Авторы проекта Закона о наследовании (в том числе всемирно известный итальянский профессор Э. Витта) объяснили принятие обратной отсылки следующим образом: «Если иностранный закон возвращает дело к израильскому законодательству, трудно понять, почему израильский суд должен настаивать на применении иностранного права, если суд этой иностранной страны будет применять израильское законодательство»56. Подобная аргументация основана на прагматической позиции и поддерживается большинством законодателей, судей и ученых во всем мире. Принятие обратной отсылки упрощает и ускоряет процесс, позволяя одновременно учитывать иностранный элемент в отношении и проявлять уважение к иностранному праву.
56. Draft Bill: Succession Law (Ministry of Justice, 5712-1952) (in Hebrew). Supra n. 6. P. 159 (цит. по: Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession. Р. 113).
45 Интерпретация законодательных положений о renvoi израильскими учеными и судьями наглядно показывает, что данный институт понимается в категориях английского права. Обратная отсылка § 142 толкуется как двойная «отсылка», или «теория иностранного суда», разработанная в доктрине и судебной практике Соединенного Королевства. Суть этой теории заключается в том, что обратная отсылка к английскому праву означает не просто отсылку к английскому материальному праву, но и возможную обратную отсылку к английским коллизионным нормам, создающую вторую обратную отсылку (двойную renvoi) к тому же самому иностранному праву. Таким образом, речь идет о правиле, в соответствии с которым судья, применяя иностранное право, должен «рассматривать себя как бы находящимся в соответствующем иностранном государстве», т.е. судья должен применять иностранные коллизионные нормы, включая нормы об обратной отсылке, которые применил бы иностранный суд57. В израильской литературе указывается, что при толковании § 142 его следует понимать как применение «теории иностранного суда», в соответствии с которой в данном случае закон последнего домицилия умершего будет применяться всякий раз, когда к нему произойдет первая отсылка. Это разумно, поскольку именно данный закон имеет тесную и реальную связь с делом, и такая интерпретация подчеркивает важность критерия наиболее тесной связи, а кроме того, способствует укреплению гармонии между решениями, принимаемыми в обоих государствах58.
57. См.: Вольф М. Международное частное право / пер. с англ. М., 1948. С. 219.

58. См.: Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession. Р. 114, 115.
46 Израильская доктрина демонстрирует положительное отношение к принятию renvoi. Отмечается, что этот институт представляет собой инструмент, предназначенный для содействия единообразию результатов путем применения коллизионных правил компетентного закона59, и что практические преимущества достижения гармонии решений во всех юрисдикциях склоняют чашу весов в пользу renvoi, перевешивая неудобства установления иностранных коллизионных правил60.
59. См.: Schuz R. Op. cit. Р. 454.

60. См.: Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession. Р. 116.
47 Израильская судебная практика строго следует законодательным установлениям и использует renvoi только в наследственных спорах. В этом также сказывается влияние английской традиции – доктрина renvoi не может иметь места в обязательственных отношениях, как договорных, так и деликтных. В литературе отмечается, что, следуя английскому пути, израильский суд в одном из самых известных деликтных прецедентов по делу Skalar v Yuviner (2011) не нашел оснований применять нормы МЧП Новой Зеландии, поскольку общее право не применяет renvoi в спорах, касающихся обязательств61. При этом можно привести и пример попытки расширить применение доктрины renvoi, в частности использовать ее при решении споров между супругами о разделе совместно нажитого имущества. Например, в деле Nafisi v. Nafisi (1996) (руководящем прецеденте Верховного суда, касающемся правил выбора права по ст. 15 Закона о супругах) председатель А. Барак предположил возможность применения израильского права как закона, к которому отсылает обратно персидский закон. В этом же деле судья Дж. Чешин настаивал на принятии к вопросам супружеской собственности двойной обратной отсылки, «потому что это позволяет судье достичь результата, который он считает лучшим»62.
61. См.: Schuz R. Op. cit. P. 488.

62. Мнения судей см.: Gallant L. Leading Decisions of the Supreme Court of Israel and Extracts of the Judgment // 33 Israel Law Review. 1999. Р. 158, 146.
48

3. Установление, содержание и применение норм иностранного права

49 Этот институт демонстрирует, насколько в МЧП Израиля доминируют традиции общего права. На законодательном уровне процесс установления содержания иностранного права не урегулирован, все подходы выработаны исключительно в судебной практике. Принцип iura novit curia в Израиле применяется только по отношению к местному праву. Суды знают израильское право и применяют его. При этом в соответствии с Законом о толковании терминов (1981) (Interpretation Law, 5741-1981) «право/закон («дин») включает в себя:
50
  1. законодательный акт;
51
  1. религиозные законы – как устные, так и письменные – в соответствии с тем, как они действуют в государстве;
52
  1. а) акты Британского парламента или Указ Королевского Совета времен Британского мандата («Двар ха-мелах бэ моацато) или часть из них, либо подзаконные акты, изданные в соответствии с ними, а также законы английского права и его принципы справедливости в той части, в которой они действительны в государстве Израиль;
53 б) законы Османской империи в той части, в которой они действительны в государстве Израиль»63.
63. Закон о толковании терминов – 1981 г. // Гражданское законодательство Израиля / сост., предисл., пер. с иврита М.С. Хейфец. СПб., 2003. С. 20, 21.
54 Таким образом, религиозные законы (писаные или неписаные) всех признанных религиозных общин, а также еврейский закон (halakha) и мусульманский закон (sharia) составляют неотъемлемую часть израильского законодательства. Суды должны быть в них осведомлены, и их не требуется доказывать в отличие от иностранного права. Светские суды обязаны применять религиозные законы (религиозные суды, в свою очередь, светские законы не применяют, а рассматривают споры на основании своих собственных материальных и процессуальных правил). Иногда израильские суды требуют, чтобы религиозное право было доказано сторонами на основании экспертных заключений, поскольку от судов нельзя ожидать должной осведомленности о религиозных законах всех религиозных общин64. Суд по семейным делам применяет религиозное право ex officio, несмотря на принципиальные различия в процессуальных и доказательственных нормах.
64. См.: Ginsburg v. Eugenia Polak and Leib Bulein, Succession Case (Tel Aviv) 115/54, 12 PsM, 129 (31 May, 1956); Minor v. Ploni, Family Case (Tel Aviv) 67250/00, tak-Family 2001(1), 112 (25 February, 2001). Однако в деле Dorit Bloch and Anton Wilhelm Bloch v. The Attorney General (Application for Dissolution of Marriage 8/81, 35(4) PD 449 (5 October 1981)) судья Ландой подчеркнул, что каноническое право находится в сфере осведомленности суда (цит. по: Einhorn T. Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel // Treatment of Foreign Law: Dynamics towards Convergence? / ed. by Yuko Nishitani. Springer International Publishing AG, 2017. Р. 569).
55 Закон о толковании терминов частично утверждает «законы английского права и его принципы справедливости», так же как неотъемлемую часть израильского права. По существу, «английское право является частью местного права, и его не нужно устанавливать в соответствии с требованиями норм международного частного права в отношении иностранного права»65. Следует сразу же оговориться, что в понятие «английское право» не входят нормы статутов – английские законодательные положения, как таковые, в Израиле не применяются. Речь идет только об английском общем праве, т.е. прецедентах, базовых принципах, доктрине. В израильской литературе и судебной практике подчеркивается, что зачастую трудно установить, когда именно необходимо обращаться к английскому праву. Кроме того, возникает вопрос о существе и порядке применения принципов, взятых из английского права. Утверждается также, что английский закон был «заморожен» и принят таким, каким он был на определенный момент времени (создание Государства Израиль). С момента обретения независимости израильские суды могут свободно сами разрабатывать его, не будучи обязанными следовать новым постановлениям английских судов. Судья Дж. Чешин, сравнивая роль английского права в Израиле с его положением в американских колониях во время революции, сделал акцент на то, что общее право – это не набор механически фиксированных принципов, не способных к изменениям, но живая система, данная для адаптации и развития с учетом обстоятельств времени и места. Суд должен использовать определение английского закона только для того, чтобы извлечь из него основополагающий принцип; сделав это, он должен применить этот принцип к конкретному делу, обращая внимание на особые условия, существующие в Израиле, и в соответствии с концепциями и взглядами израильского общества66.
65. Friedmann D. Independent Development of Israeli Law // 10 Israel Law Review. 1975. Р. 516.

66. См.: ibid. Р. 517.
56 Сходная ситуация имеет место и в отношении османского права, поскольку, хотя правовая система Османской империи в целом была заменена английским правом и израильским законодательством, все же остатки османского периода остаются, и некоторые части османского законодательства еще действуют67. Здесь нужно отдать дань османскому праву – именно его кодификационные традиции, основанные на французском и немецком подходах, облегчают процесс современной кодификации израильского законодательства.
67. См.: Friedmann D. The Effect of Foreign Law on the Law of Israel: Remnants of the Ottoman Period // 10 Israel Law Review. 1975. Р. 205.
57 В отношении иностранного права (в том числе современных английских законов) принцип iura novit curia не действует. Если к делу применяется иностранное право, оно должно быть признано и доказано как факт. Восприятие иностранного права не как права, но как факта, подлежащего доказыванию наряду с иными фактическими обстоятельствами, напрямую рецепировано из английского права. В израильской доктрине высказывается мнение, что такая «квалификация несовершенна с логической точки зрения. Право, в том числе иностранное, является юридическим элементом судебного разбирательства, а не фактом. Однако практические последствия этого подхода привлекательны, так как позволяют судам не быть осведомленными в вопросах иностранного права и предоставляют сторонам возможность устанавливать его содержание в той степени, в которой они хотят опираться на это право»68.
68. Einhorn T. Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel. Р. 565.
58 Хотелось бы обратить внимание на весьма парадоксальную юридическую ситуацию, которая возникает в связи с восприятием иностранного права как факта. С одной стороны, применение собственных коллизионных норм (отсылающих к иностранному праву) является обязательным для израильских судов69. Нормы МЧП Израиля основаны на мультилатеральном подходе и в равной степени ориентированы на применение права любого иностранного государства. Общий принцип, имплицитно заложенный в конструкцию израильских коллизионных норм, предполагает применение права, наиболее тесно связанного с фактическими обстоятельствами дела. С другой стороны, необходимо ходатайствовать о применении иностранного права и доказывать его как факт. В связи с этим, даже если компетентная норма МЧП отсылает к иностранному закону, он применяется далеко не всегда, поскольку суды не осведомлены о его содержании, а сторона вправе не ходатайствовать о его применении и не представлять доказательств его содержания. Такой подход противоречит принципу обязательного применения собственных правовых норм, делает коллизионные нормы факультативными, а применение иностранного права – «добровольным выбором права» (как это имеет место в Соединенном Королевстве и отчасти во Франции).
69. См.: ibid. Р. 564.
59 Бремя установления содержания и доказывания целиком возлагается на сторону, которая ссылается на иностранное право. Все расходы несут исключительно стороны. В большинстве случаев суды требуют, чтобы иностранный закон был доказан экспертными заключениями. Тем не менее суд может опираться на простые утверждения, сделанные истцом в его исковом заявлении относительно содержания иностранного закона, до тех пор, пока они не были опровергнуты ответчиком. В одном из дел суд заявил, что «не существует лучшего [чем исковое заявление] доказательства применимого иностранного права»; в другом деле суд признал решение, вынесенное итальянским судом между теми же сторонами, в качестве достаточного доказательства применимого итальянского законодательства70.
70. См.: ibid. Р. 566.
60 Израильское законодательство не содержит указаний, кто может быть экспертом по иностранному праву. Как показывает прецедентное право, в качестве свидетеля-эксперта, доказывающего применимое иностранное право, может выступать адвокат, юрист-практик, ученый, каким-либо образом осведомленный о правовой системе, которую необходимо доказать. Суд по собственному усмотрению оценивает степень его компетентности и качество представленных материалов. Несмотря на то что бремя доказывания содержания иностранного права лежит на стороне, основывающей свои требования на этом праве, часто встречаются ситуации, когда обе стороны представляют экспертные заключения. Сторона может провести перекрестный допрос эксперта другой стороны и таким образом опровергнуть его заключение. Если суд не может решить, какое из представленных сторонами противоречивых заключений экспертов является правильным, он вправе (но не обязан) сам назначить эксперта71.
71. См.: ibid. Р. 572.
61 Верховный суд Израиля разработал специальный метод установления иностранного права. Судьи Верховного суда привлекают лиц, получивших юридическое образование за рубежом, к работе в качестве «иностранных» клерков. Каждый клерк прикрепляется к конкретному судье и обязан проводить юридическое исследование и готовить заключения по правовым вопросам в отношении рассматриваемых дел. Когда это возможно, такие исследования учитываются при принятии Судом решений. Пока не было случаев, чтобы израильские суды напрямую обращались к иностранным судам для получения правовой информации72.
72. См.: ibid. Р. 577, 578.
62 Необходимость «доказывать иностранное право как факт» вызывает сложности и при решении вопросов признания и принудительного исполнения иностранных судебных актов. В соответствии с прецедентным правом сторона, ходатайствующая об исполнении иностранного решения, должна представить доказательства применимого иностранного права. Такое доказательство должно соответствовать доказательственным правилам доказывания иностранного права. При этом в исполнительном производстве доказательство иностранного права является не процедурным вопросом, а вопросом существа – без экспертного доказательства иностранного права исполнительное производство не может быть инициировано73.
73. См.: Carmon H. Foreign Judgments in Israel – Recognition and Enforcement. Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2013. Р. 38.
63 Если содержание иностранного права установить не удалось, то суд применяет английскую презумпцию «идентичности (тождества) законов», т.е. предполагается, что иностранное право идентично израильскому, и тогда компетентным является израильское право. В израильской судебной практике высказывается мнение, что применение lex fori на основе презумпции тождества законов не придает закону государства суда какого-либо особого статуса, но скорее подразумевает, что lex fori признает принципы, которые являются универсальными и признанными во всех цивилизованных государствах. Даже если сторона, опирающаяся на иностранное право, не может доказать сходства между иностранным и местным законодательством, она все равно может извлечь выгоду из презумпции тождества, если докажет, что «концепции элементарной справедливости» в отношении рассматриваемого вопроса приняты во всем мире74.
74. См.: Gallant L. Op. cit. Р. 150.
64 Презумпция тождества законов определяется тремя кумулятивными предварительными условиями75:
75. См.: Israel // Encyclopedia of private International Law. Р. 2195.
65
  1. отсутствует эффективная практическая возможность доказать содержание иностранного права, и, следовательно, при неприменении презумпции иск будет отклонен;
66
  1. отсутствуют какие-либо основания подозревать стороны в сговоре с целью не представить доказательств относительно содержания иностранного права в нарушение общественных интересов или интересов третьих лиц, которые не могли явиться в суд для участия в деле;
67
  1. элементарные представления о справедливости в отношении рассматриваемого дела единообразны и могут налагать обязательства во всех цивилизованных государствах.
68 Эти предварительные условия для установления презумпции тождества законов разработал израильский ученый М. Шава, имея в виду главным образом вопросы личного статуса. Однако судебная практика восприняла их расширительно и применяет в спорах из контрактов (особенно трудовых), деликтов, вещных прав, правопреемства76. И предварительные условия, и сама презумпция тождества законов вызывают острые дискуссии в израильской доктрине и судебной практике. В частности, Т. Айнхорн справедливо задается вопросом: почему стороны, которые хотят сэкономить на расходах на экспертные доказательства и согласны на применение lex fori, тем не менее, должны «продемонстрировать отсутствие эффективной практической возможности доказать содержание иностранного права»? Трудно также понять, почему суд должен интересоваться состоянием сторон (наличием или отсутствием сговора) в отношении их уклонения от использования иностранного права, если они сами не настаивают на его применении77.
76. См.: Einhorn T. The Ascertainment and Application of Foreign Law in Israeli Courts – Getting the Facts and Fallacies Straight / T. Einhorn and K. Siehr, eds. Intercontinental Cooperation Through Private International Law – Essays in Memory of Peter E. Nygh. The Hague, 2004. Р. 109.

77. См.: ibid. Р. 110.
69 Что касается презумпции тождества законов в целом, то в израильской судебной практике высказывается мысль, что нетрудно предположить сходство законов в отношении западных государств, но невозможно применять эту презумпцию, когда выбор нормы права относится к законам незападного государства. Кроме того, презумпция тождества объективно может применяться далеко не во всех сферах отношений, например в отношении супружеской собственности нет разумных оснований предполагать, что другие государства имеют сходные режимы. Положения закона, определяющие характер режима собственности между супругами, находятся на переднем крае социальных концепций, касающихся справедливости и равенства, и, следовательно, их нельзя относить к принципам общего права78. Для иллюстрации можно сослаться на особое мнение судьи Дж. Голдберга по руководящему прецеденту Nafisi v. Nafisi: «Поскольку нет оснований предполагать, что социальный и культурный климат в Иране аналогичен климату в западных странах, мы не можем предполагать какое-либо сходство между персидским и израильским законодательством в области отношений супружеской собственности...»79.
78. См.: Gallant L. Op. cit. Р. 145.

79. ibid. Р. 151.
70 Многие израильские ученые высказываются за переоценку подхода к содержанию иностранного права – «иностранное право должно рассматриваться как право, а не как факт»80; «суд мог бы признать, что иностранное право не должно доказываться, а “известно” судьям, как и израильское законодательство. Это было бы радикальным отходом от действующего законодательства, в котором иностранное право рассматривается как факт… Принятие этой позиции позволило бы судьям рассматривать правила выбора закона как значимые нормы права»81. Разумеется, подобная позиция может вызвать только поддержку – для континентального правового мышления восприятие иностранного права как права и установление его содержания судом ex officio практически является аксиомой, которая давно и прочно утверждена в юридической ментальности.
80. Einhorn T. Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel. Р. 581.

81. Gallant L. Op. cit. Р. 147.
71

Заключение

72 Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что отсутствие кодифицированного законодательства является препятствием для урегулирования общетеоретических конструкций МЧП. Авторитетные представители доктрины Израиля придерживаются мнения, что «отдельный закон должен быть составлен в отношении всего израильского МЧП, касающегося международной юрисдикции, применимого права, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, а также вопросов международной правовой помощи и международного гражданского процесса»82. Возможно, в будущем законодатель Израиля выберет такой путь, но это будет совсем не скоро. Судя по тому, в течение какого периода времени идет работа над первым Гражданским кодексом, и учитывая, что процесс масштабной кодификации законодательства в Израиле находится только на первоначальном его этапе, трудно ожидать, что в ближайшее время начнется разработка автономного комплексного закона или кодекса МЧП/МГП. Скорее всего реформирование законодательства в этой области будет происходить межотраслевым способом – соответствующие нормы в действующих законах будут изменяться, дополняться и группироваться в особые разделы (по модели Закона о наследовании). Возможно также, что разработчики ГК Израиля примут решение включить в него отдельный раздел «Международное частное право». Это не будет наилучшим решением проблемы, но будет значительным прогрессом с точки зрения современного состояния МЧП Израиля.
82. Einhorn T. The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code. Р. 116, 117.

References

1. Budylin S.L. The case of a framework agreement. Commentary of the Russian Federation of 07/12/2015 N 305-ES15- 4533 // Bulletin of the Russian Federation. 2016. N 2. P. 9–13 (in Russ.).

2. Wolf M. Private International Law / translation from English, M., 1948. P. 219 (in Rus.).

3. Danielyan A.S. The legal system of Israel: history and modernity: abstract of PhD. Krasnodar, 2017 (in Russ.).

4. Law on the interpretation of terms - 1981 // Civil Law of Israel / comp., preface., translation from Hebrew M.S. Heifetz. SPb., 2003. P. 20, 21 (in Russ.).

5. Kanevsky A.A. The place of halacha (Jewish law) in the national systems of legal regulation: PhD. M., 2015. P. 3, 16 (in Russ.).

6. Korotkova P.E. Some legal knowledge on ensuring human rights and advocacy in Israel // Lawyer practice. 2016. N 6. P. 54–57 (in Russ.).

7. Primakov D. Ya. History of Jewish and Israeli law. M., 2015 (in Russ.).

8. Prokopyev E.V. Review of the monograph of T. Einhorn "International Private Law of Israel" // Economics. Taxes Right. 2014. ¹. 1. P. 127 (in Russ.).

9. Tolstykh V.L. Private International Law: conflict of laws. SPb., 2004. P. 236 (in Rus.).

10. Ulybashev A. Kh. On the codification of civil law in Israel // Bulletin of civil law. 2015. ¹ 4 (in Russ.).

11. Ulybashev A. Kh. Problems: PhD. M., 2016. P. 27 (in Russ.).

12. Zweigert K., Kotz H. Comparative private law. M., 2011. P. 239 (in Russ.).

13. Bentwich N. The Legal System of Israel // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 13. 1964. N 1. Ð. 245, 246.

14. Carmon H. Foreign Judgments in Israel – Recognition and Enforcement. Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2013. Ð. 38.

15. Chen A. Israeli Court’s International Jurisdiction in Succession Matters // Yearbook of Private International Law. Vol. 14 (2012/2013). Ð. 426.

16. Cohen Y. Recognition or Non-Recognition of Foreign Civil Marriages in Israel // Yearbook of Private International Law. Vol. 18 (2016/2017). P. 339.

17. Dicey A., Morris J. and Collins J. The Conflict of Laws, 15th ed. Sweet & Maxwell, 2012. Para. 4-010.

18. Einhorn T. Israel: Proof of and Information about Foreign Law in Israel // Treatment of Foreign Law: Dynamics towards Convergence? / ed. by Yuko Nishitani. Springer International Publishing AG, 2017. Ð. 564 - 566, 569, 572, 577, 578, 581.

19. Einhorn T. Private International Law in Israel. 2nd ed. Kluwer Law International, 2012. Par. 1183 ff. Ð. 42, 43.

20. Einhorn T. The Ascertainment and Application of Foreign Law in Israeli Courts – Getting the Facts and Fallacies Straight / T. Einhorn and K. Siehr, eds. Intercontinental Cooperation Through Private International Law – Essays in Memory of Peter E. Nygh. The Hague, 2004. Ð. 109, 110.

21. Einhorn T. The Common Law Foundations of the Israeli Draft Civil Code: A Critical Review of a Paradigm-Shifting Endeavor // Rabels Zeitschrift. 2016. N 80. Ð. 94, 97, 116, 117.

22. Einhorn T. The Coordinating Role of Israeli Conflict Rules in Matters of Succession – Comparative Perspectives // Panorama do Direito Internacional Privado Atual – Festschrift ao Professor Jacob Dolinger, Carmen Tiburcio et al., eds. Arraes: Belo Horizonte, 2015. Ð. 113–116, 122–124.

23. Friedmann D. Independent Development of Israeli Law // 10 Israel Law Review. 1975. Ð. 516, 517.

24. Friedmann D. Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel // 10 Israel Law Review. 1975. P. 366, 376, 377.

25. Friedmann D. The Effect of Foreign Law on the Law of Israel: Remnants of the Ottoman Period // 10 Israel Law Review. 1975. Ð. 205.

26. Gallant L. Leading Decisions of the Supreme Court of Israel and Extracts of the Judgment // 33 Israel Law Review. 1999. Ð. 145, 147, 150, 151, 158, 146.

27. Israel // Encyclopedia of private International Law / ed. by J. Basedow etc. Edward Elgar Publishing Limited, 2017. Vol. 3. P. 2193 - 2195, 2198, 2199.

28. Kedar N. Law, Culture and Civil Codification in a Mixed Legal System // Canadian Journal of Law and Society / Revue Canadienne Droit et Socidtg. Vol. 22. 2007. N. 2. P. 187.

29. Lerner P. Codification, Foreign Influences and Comparative Law: The Cases of Greece and Israel // 57 Revue hellenique de droit international. 2004. Ð. 190, 218, 219, 222.

30. Lerner P., Rabello A.M. A Civil Code for a mixed jurisdiction: some remarks about the Israeli approach to codification // Legal Culture and Legal Transplants: Reports to the XVIIIth International Congress of Comparative Law. Jorge A. Sanchez Cordero (ed.). Washington: D.C., 2010. P. 480.

31. Lerner P., Rabello A.M. The (Re)Codification of Israeli Private Law: Support for, and Criticism of, the Israeli Draft Civil Law Code // 59 American Journal of Comparative Law. 2011. Ð. 773.

32. Shava M. Israeli Conflict of Laws Relating to Matrimonial Property: A Comparative Commentary // The International and Comparative Law Quarterly. Vol. 31. 1982. N 2. P. 318, 321, 322, 326, 327.

33. Schuz R. Lessons from choice of law in tort in Israel: the rise and fall of the “contacts” approach; the fortuitousness exception and rejection of the common habitual residence exception // Journal of Private International Law. 2015. Vol. 11. N 3. Ð. 444–504.

34. Tedeschi G. The Law of Laws // 14 Israel Law Review. 1979. P. 162, 163.

35. Vitta E. Codification of Private International Law in Israel // 12 Israel Law Review. 1977. P. 130.